外国投资者并购境内企业中的担保问题初探

一、对外担保的概念界定

　　对外担保没有一个统一的定义，通常是参照《境内机构对外担保管理办法》和相关行政规章中对外担保的概念，即：是指担保人根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》以及相关法律法规的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。

　　对外担保形成的债务在性质上属于或有外债，因此，对外担保在国家外汇管制的体系中列入外债管理的范畴。在这个概念中的担保人不包括境内自然人，受益人不包括境外自然人，债务人不包括境内外的自然人。从1996年发布《境内机构对外担保管理办法》至今，中国的外汇管制进行了许多适应市场经济建设的改革，但对于个人相关的对外担保，目前仍然没有实质性突破。对外担保根据主债务的性质，又分为融资性对外担保和非融资性对外担保，外国投资者并购境内企业中的对外担保，属于非融资性对外担保。在外国投资者并购境内企业的过程中，担保人通常是卖方自己或是金融机构，被担保人（债务人）是卖方，受益人是外国投资者。

二、外国投资者并购境内企业中涉外担保的重要性

　　在企业并购过程中，由于企业信息的完整性和真实性很难得到完全保证（涉外并购更是如此），收购方一般都会在并购时采取一些防范措施来保障其利益不受损害，其中普遍的防范措施是保留款（尾款）的设置，即一部分并购款要在并购完成后一段时间才能支付。通常选择2年的期间，因为潜在的民事债务和风险超过2年没有出现，债权人会因丧失诉讼时效而无法向目标公司或并购方主张权利。

　　但是在外资并购内资企业时，在这种设置尾款的方式缺乏可行性，其主要原因在于国家对外资并购内资企业的特殊管制，根据关于外国投资者并购境内企业的规定，外国投资者并购内资企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长的，需要审批机关批准。由于所有并购款要在营业执照颁发后3个月内付清，这使得并购方无法通过设置尾款或拉长付款时间的方式来控制并购中的风险。在此情形下，设置担保措施就是并购方在风险出现时最为有效的救济手段。

三、对外担保的外汇管制措施

　　国家在对外担保上的外汇管理措施主要体现在三个方面。

　　（一）对外担保核准。设置对外担保需要经过外汇管理部门的核准，国家外汇管理局对境内机构提供对外担保实行余额管理或者逐笔核准的管理方式，对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理，对非银行金融机构和企业提供对外担保以逐笔核准为主，具备一定条件的可以实行余额管理。需要指出的是，担保人为自身合法的对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押，无需逐笔向外汇管理部门申请核准。

　　（二）对外担保登记。出具对外担保后担保人需要向外汇管理部门进行对外担保的登记，其中非银行金融机构和企业应在对外担保合同签约后15日内，到所在地外汇局办理对外担保逐笔登记手续。

　　（三）对外担保履约核准。非银行金融机构和企业发生对外担保履约，须向所在地外汇局逐笔申请核准，其办理对外担保履约时可以购汇。银行提供融资性和非融资性对外担保，若发生对外履约，可自行办理对外担保履约项下对外支付。

四、违规对外担保的法律后果

　　（一）行政处罚措施。目前涉及违规担保的行政处罚的法律依据主要有《境内机构对外担保管理办法实施细则》和《外汇管理条例》，但两者之间有一些差别。《境内机构对外担保管理办法实施细则》的行政处罚措施包括警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务的处罚；并处以10万元以上50万元以下的罚款。但2008年颁布的《外汇管理条例》只有警告和罚款措施，且罚款调整为违法金额的30％。根据《外汇管理条例》，违法金额越大，罚款的金额越高，只有比例上限，没有具体数额的上限，违规担保的违法成本大大上升。

　　（二）违规对外担保的民事法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条规定，未经批准或登记的对外担保合同无效。对无效担保合同处理的原则为：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

五、外资并购中对外担保的法律障碍

　　（一）担保人资格障碍。根据国家外汇管理局《关于境内机构对外担保管理问题的通知》（以下简称《通知》）在外资并购过程中，为卖方（债务人）提供担保的可以是卖方自己，也可以是第三方（如卖方关联企业或金融机构）提供担保。担保人为自身合法对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押等，不受对外担保相关资格条件的限制，不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准。但第三方为卖方提供担保时，有一定的资格限制：如果担保人为企业时，该企业和卖方必须有特殊关系，即卖方必须是担保人在境内外设立、持股或间接持股的企业。且其净资产与总资产的比例原则上不低于15％，外汇局为企业核定的余额指标或逐笔核准的对外担保余额不得超过其净资产的50％。

　　（二）卖方作为被担保人的资格障碍。根据《通知》规定，作为被担保人的卖方净资产数额应当为正值。且被担保人最近三年内至少有一年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近五年内至少有一年实现盈利。被担保人成立后不满三年（一般企业）或五年（资源开发类企业）的，无盈利强制性要求。也就是资不抵债的企业或者连续三年不盈利的企业在外资并购时，无法采取第三方担保的措施。

　　（三）个人担保和担保个人的限制。由于许多内资企业的股东是个人，所以外资并购中的卖方也可能是个人，个人卖方能否通过抵押或质押自有的财产来提供担保，或个人卖方能否寻求第三方为其做在股权转让合同中的义务做担保？这涉及到个人卖方作为被担保人的资格问题。此外，在外国投资者并购过程中，外国投资者往往要求被并购公司的实际控制人为卖方在潜在义务做担保，但个人能否作为担保人为卖方向外国投资者提供担保？有些人认为，个人提供的涉外担保不适用针对国内机构提供涉外担保所制定的行政法规，因此不需要经过审批和登记。此观点甚至得到了一些法官的认同。虽然中国为个人提供涉外担保留下了余地，但是外管局还没有准备好接受此类申请。根据个人外汇管理办法的实施细则，在一定限额以内的个人涉外担保将会一步步得到认可，相关的细节性规定也将相继制定。但是由于目前这些规定还未出台，外管局没有强制性的义务给予此类担保行政许可。因此，如果卖方是个人，或者个人为卖方提供担保，那么外资并购交易无法使用担保的方式。

六、外资并购内资过程中可行的担保措施

　　通过对对外担保的外汇管制措施以及对外担保中的法律障碍的分析，我们可以找到以下可行的外资并购内资中的担保措施。

　　（一）银行保函。银行保函在法律性质上属于第三方担保。普通的对外担保通常要求担保方向外管部门进行申请批准或登记，外国投资很难确保担保人按照中国外汇管制的法律法规办理相关的批准和登记手续。而银行保函是银行的一项经营业务，一般不用担心违规问题。此外，银行的信誉要高于一般的保证人，因此，银行担保是国外投资者的第一选择。然而，银行签发保函总是要求申请人（在外资并购的情形下为卖方）交存一定的保证金。如果卖方资金短缺，银行不会签发履约保证金。那外国投资者有什么办法可以帮助卖方获得银行保函呢？外国投资这可以分期支付股权转让款，卖方在收到第一期转让款后及向银行申请保函，外国投资者收到保函后支付余款。

　　（二）关联公司担保。关联公司担保在性质上属于第三方担保，可以是保证、抵押或质押。除了有担保业务的银行和非银行金融机构外，只有卖方的母公司、股东、间接持股的公司才可以向并购中的卖方提供对外担保，与卖方没有这层关联关系的公司不能为卖方向外国投资者提供担保，这是国家对第三方对外担保设置的一个资格限制。

　　（三）自有资产抵钾、质钾。正由于国家对第三方担保的资格限制，以及对卖方作为被担保人资格的限制，卖方将自有的资产进行抵押、质押是最为简便的方法。根据《通知》规定，担保人为自身合法对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押等，不受对外担保相关资格条件的限制，不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准，但应到所在地外汇局办理对外担保定期备案或逐笔登记。若发生对外担保履约，非银行金融机构和企业应向外汇局申请逐笔核准。也就是说，在外资并过内资过程中，卖方用自身的资产进行抵押或质押的担保方式，政府干预的最少。但如果卖方没有可供抵押、质押的资产，如何处理？外国投资者可以设计转让款支付方式，及外国投资者先支付部分转让款，卖方收到该款项后开立大额存单，并将该存单质押给外国投资者作为担保。外国投资在办理好存单质押登记后，再支付余款。

七、对外担保的替代措施

　　对外担保需要通过担保核准，登记，履约核准，对担保人和被担保人有一定的资格限定，对担保合同和主合同有一定的形式要求。外资并购内资过程中涉及的对外担保在形式上不一定像普通担保案件那样清晰，如主合同可能是卖方的陈述和保证条款，也可能是股权转让合同中有卖方的义务条款，而担保合同可能就是一个担保条款，不会像普通担保合同那样明确所担保的主债权金额，担保范围，担保期限。因此在实践中，对外担保的申请人的申请材料不一定符合外管局的申请文件要求，从而导致审批或登记失败，从而使股权转让出现不可控因素。

　　为了避免对外担保审批和登记过程中的不可控因素，外国投资者可以寻求一些其他措施保障以替代担保。

　　（一）目标公司作为受益人。追究卖方的责任对于国际并购交易来说非常耗时间，由于人民币不能自由兑换，这给外国投资者追诉中国卖方带来了很大的困难。既然目标公司是一个法人实体，那么国外收购者是否可以利用目标公司作为解决双方潜在纠纷的工具呢？试想，在这种情形下，双方都将是中国的实体，也就不会产生外汇管制的问题。在货物贸易合同中存在两种针对瑕疵交付的救济措施。一种是降低货物价格，另一种是修复货物。虽然公司股权不是货物，但外国投资者可以借鉴这种救济方式。如果出现卖方未披露的债务，外国投资者要求卖方向其赔偿未披露债务，这需要卖方的合作和外管局的批准才能将赔偿金转移回本国。如果卖方不予配合，外国投资者将面临耗时耗力的涉外诉讼和国际支付问题。另一种救济措施是参照修复货物的理论，只需要使得目标公司的实际状况和卖方订立股权收购协议时所保证的状况一致即可。如果出现未披露债务，由卖方代为支付，或由目标公司履行债务后向卖方进行追偿。为确保卖方或有债务的履行，可以设置第三方监管账户，由卖方将一定数额的保证金存入监管账户。这种安排既能保护外国投资者的实际利益，又避免了对外担保中的一些限制。值得注意的是，基于合同的相对性原则，目标公司必须是股权收购合同的一方当事人，否则其对卖方直接提起诉讼会可能会有阻碍。除了第三方监管账户往外，收购方还往往要求卖方向目标公司贷款，卖方、国外收购方及目标公司可以作出特殊约定，即一旦出现未披露债务，与该债务等额的贷款将被抵消。

　　（二）第三方托管账户。外国投资者和卖方可以做出安排，将卖方收到的首付款放入第三方托管账户，该资金在符合一定条件后才能释放，例如，未出现未披露债务等。可以根据外国投资者、目标公司、卖方的约定，确定卖方承担责任的方式，经过目标同意后，可以释放第三方账户资金支付未披露债务，也可以用以弥补目标公司的损失，如果要向外国投资者赔偿，需要通过外汇管制途径。在三方发生赔偿纠纷时，外国投资者可以立即要求法院采取诉讼保全措施，冻结第三方监管账户，保证将来的判决的履行。

　　综上，由于外汇管制和外资管制，普通并购中保障收购方的一些措施并必然适用于外国投资者并购境内企业。妥善设置对外担保措施是外国投资者在并购境内企业的有效救济措施，由于救济措施滞后性的特征，并购合同当事方应当在并购合同谈判时要按照对外担保的有关规定，考虑到外资并购内资企业中对外担保的各项法律障碍，并在合同中予以落实切实的担保措施。并购合同的各参与方也可以根据实际情况设置第三方监管账户，以目标公司为受益人的方式确保救济措施的落实。