开发商为购房者垫付部分首付款的法律风险分析

                                                                 文/王怀涛律师

近期，笔者在多地遇到一些开发商打出了“一成首付”、“分期首付”、“首付3万”等等概念。细问得知，具体操作为：开发商承诺为购房者“垫付”大部分首付款，购房者只需交纳极小一部分首付，先由开发商出具足额首付的发票，办理银行贷款，由购房者在一定时期内分期向开发商或第三方交足垫付的首付。

面对国家对限购、限贷政策的一步步收紧，这种促销手段极大的缓解了部分购房者的压力，也让开发商先下手为强，在打破持续低迷的楼市上，可谓独具匠心。但这种由开发商为购房者垫付首付的做法在法律上又有哪些风险呢？

目前在房地产市场上，由开发商垫付部分首付款的方式主要有以下两种方式：一是开发商直接对购房者垫付部分房款（在业内称为分期首付）；二是通过第三方（个人或担保公司）对购房者借款。

笔者将结合相关法律和个人经验，对两种不同的垫付方式做逐一分析。

一、开发商直接对购房者垫付部分首付款的法律风险

根据2010年颁布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》规定“（三）实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；”即国务院明确规定了购房者购房时需交付一定比例的首付款，此为国家对于购房首付款、限贷的政策性规定。

而在法律实务中，由开发商垫付首付款是否有一定的依据呢？实际上，垫付并非法律概念，法律上有借款合同、指示交付或债务承担等概念。垫付，根据文义解释，一般是为他人向第三方垫付，没有债权人为债务人向自己垫付之说。而开发商为购房者的垫付可能涉及三种类型的法律关系：①借款合同，即开发商借款给购房者、购房者再将借款交给开发商；②第三人代为履行，即开发商作为第三人根据购房者的指示将款项交付给自己，代购房者履行债务；③债务承担，即开发商作为第三方为购房者承担购房者对开发商的债务。

首先，对于借款合同，因开发商即是房地产买卖法律关系中的债权人，同时又向购房者借出部分首付，借出的款项又需要给开发商自己，因此，开发商名义上垫付首付，但实际上并未垫付。

因借款法律行为系实践性法律行为，需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，因此，为实际交付借款的，借款行为并未生效。开发商所享有的债权，本质上还是房地产买卖合同所确立的债权。并不存在一个真实、有效的借款法律关系，也不存在所谓的垫付。

其次，开发商根据购房者的指示将款项交付给自己，开发商不属于第三方，很明显不属于第三人代为履行的情形，不会产生实际履行的法律效力。换句话说，即实际上此时也不存在垫付，购房者没有付足首付。

再次，债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。即必须存在一个独立于债权人、债务人之外的第三人，而开发商为购房者承担购房者对开发商的债务时，并没有一个独立的第三人存在，因此也不构成债务承担，不产生债务承担的法律效力。此时，不成立所谓的垫付，购房者仍然没有付足首付。

因此，开发商所谓的“垫付”仅仅是开发商以“垫付”之名义，让购房者先达到办理银行按揭贷款的条件，出具一份虚假的首付款足额交纳证明，进一步办妥银行贷款，以达到资金回笼的目的。而首付实际上并未依照国务院对于首付比例和限贷的规定付足。换句话说，开发商是以一种在法律上并不成立的“垫付”托辞，先与购房者签订房地产买卖合同，而实际上却规避了国务院规定的首付比例和限贷政策。

这种行为极有可能被司法机关认定为“以合法形式掩盖非法目的的无效行为”，而一旦认定为无效的，则合同自始无效，法律后果是开发商返还购房款、购房者退房。从银行的角度来看，这种行为还可能被认定为“恶意串通损害第三人利益的无效行为”。在购房者办理按揭贷款的过程中，因需要开发商出具购房者已付清全部首付款的证明，但由于开发商“垫付”的因素，购房者的首付款实际并未付清。如后期购房者未能按期偿付按揭贷款，银行除按照一般的程序拍卖抵押物外，还可以起诉开发商，要求开发商因开具虚假证明而承担连带清偿责任。

二、通过第三方（个人或担保公司）对购房者借款

此时会存在两种情形，一是确实由第三方对购房者借款，借款实际交付给购房者，购房者也将借款交付给开发商，此时第三人与购房者成立真实的借款合同，实际上开发商没有出具虚假首付款证明，从而不存在“以合法形式掩盖非法目的”或“恶意串通损害第三人利益”的行为，不需要对按揭贷款的偿还承担连带清偿责任。

但这种情况因为需要每笔借款先交付购房者、再由购房者交给开发商，操作相对复杂，一般开发商不会这么操作。

另一种情形是第三方实际上也并未向购房者交付借款，而是在借款协议中约定以第三人代为履行的方式，按照购房者的指示将借款交付给开发商，代购房者履行对开发商的付款义务。在这种情况下，如果并没有实际交付借款，根据法律对于借款合同的规定，第三方与购房者之间的借款合同并未生效。如果购房者后期无法偿还第三方借款的，因第三人与购房者之间因没有生效的借款合同，依据借款合同追索借款就会面临司法上的实际困难。而如无特别约定，则此时开发商还需要按时交付房屋、按时办理房屋的过户手续。

这种情况下，开发商就陷入被动。第三方追索借款时，购房者以实际并未交付借款从而借款合同并未生效进行抗辩；开发商要求购房者付清首付的，购房者又以借款合同中的第三方代为履行进行抗辩；尤其开发商没有按期交付、过户时，一旦房价下跌或购房者丧失履行能力，购房者必然一方面要求开发商退房，另一方面拒付第三方的借款。

总而言之，要理清这三方错综复杂的法律关系，而需要将三方放在一起时，又容易被司法机关认定为三方“以合法形式掩盖非法目的”或“恶意串通损害第三人利益的行为”的无效行为。

为了规避以上风险，笔者曾见有第三方预先向开发商通过汇款的方式汇入多笔数额不等的款项，作为对购房者借款的代为履行，同时第三方与购房者双方为开发商设定一项权利，即在购房者未付清第三方的借款前，开发商有权延迟交付、过户。

对此，笔者认为是迄今为止解决开发商垫付首付款而规避法律风险的比较高明的做法。 

三、小结 

综合本文，开发商为购房者垫付部分首付的做法，尽管从商业规则上属于一种大胆的突破，是房地产营销的一种新方式，但因实际上“垫付”并不存在或虽然存在也多是开发商自己的安排，一旦发生房价大跌的商业风险，则必然导致购房者违约增加，甚至引起连锁反应，给开发商自身造成毁灭性的打击。

在法律上，因这种商业方式实际上没有法律依据，是假借一种虚的“噱头”，将购房者并未足额付清首付的事实嫁接在一个似是而非的“垫付”概念之上，造成一种表面上有利于购房者的假象。这种行为将面临被认定为房地产买卖合同无效或开发商对银行贷款承担连带责任的法律风险。

而其中确实由第三方借款给购房者，购房者又确实将借款交付给开发商的做法，在法律上是可行的。开发商也可以参照这种方式，积极与第三方如小额贷款公司、担保公司协商，在考察购房者履行能力的前提下，以此种方式给予购房者实际的优惠，从根源上规避可能导致的商业和法律风险。

商人在追逐利益的过程中，为了达到某种商业目的而制定出各种各样的商业规则，商业规则所带来的商业风险并非律师所能把控，但如何最大限度的降低商业运行中的法律风险，在商业风险不幸来临前，预先设计出最佳方案，以使商业风险在可预见、可操作、可调控的框架内得到部分化解和控制，则是律师的职责所在。

【法条链接】

1、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（2007年）

三、严格住房消费贷款管理

商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款。

商业银行应提请借款人按诚实守信原则,在住房贷款合同中如实填写所贷款项用于购买第几套住房的相关信息。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例（包括本外币贷款，下同）不得低于20%；对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的，贷款首付款比例不得低于30%；对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含）以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%，贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍，而且贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高，具体提高幅度由商业银行根据贷款风险管理相关原则自主确定，但借款人偿还住房贷款的月支出不得高于其月收入的50%。

2、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（2010年）

（三）实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。

注：本人系王律师根据为其法律服务顾问单位江阴森茂汽车城有限公司在房产开发、销售阶段分析开发商垫付首付款问题是否合规时所整理。