股东向公司借款相关法律问题研究

                                                            文/王怀涛律师

近期遇到一个案件，其中涉及到了股东借款问题，对于是否合法，是否需要股东会决议，是否涉及到抽逃出资问题等等，几经研讨。对此问题的认识整理如下。

一、股东向公司借款是否合法

关于公司股东向其所在公司借贷行为的效力，存在两种观点，一种观点认为该行为无效，理由是公司以其资产为限对外承担责任，公司一旦设立，公司及公司的股东即应遵守公司资本确定、资本维持、资本不变原则，非因法定的理由和程序，不得减少公司资本。如果承认公司向股东提供贷款的行为合法有效，可能导致股东变相抽逃出资，造成公司资本减少，降低公司对外承担责任的能力，不利于维护交易安全和保护公司债权人利益。另一种观点认为股东向公司借款虽然直接导致企业资产的“减少”，但并不改变企业对该借款享有的债权，不会根本上使企业资产减少，该行为合法有效。

笔者认为，公司股东向公司借款的行为是否合法有效，根据股东的不同类型，分为两种情况：

（一）公司的股东为法人或其他经济组织的，其向公司借贷的行为无效。

因为在股东为法人或其他经济组织的情形，其向公司借贷即是企业之间的借贷。虽然企业之间直接借贷可以将企业的闲置资金有效地利用起来，但是金融是国家的经济命脉，其稳定关系到一国经济的长期稳定，企业之间直接借贷，国家不易监管，不利于国家经济的稳定和顺利运行。同时，在企业之间借贷的实践中，往往存在企业将其资金借贷给他人以牟取高额利息的情形，也会影响金融秩序的稳定。因此最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》以及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定企业借贷合同因违反有关金融法规，属无效合同，对双方借款合同的处理的原则是借款方应当归还贷款方本金，但对贷款方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对借款方则处以相当于银行利息的罚款。

（二）股东为自然人的，其向公司借贷的行为应为有效。理由是：

1、因公司股东仅在其出资范围内对公司的债务承担有限责任，因此公司法才对公司的资本增减、对外投资等作了若干限制。但从民法原理来看，公司法在本质上属于私法范畴，私法主张意思自治，除公司股东在公司章程中明确约定不允许自然人股东向公司借贷以外，公司可以自主决定将自己所有的资产出借给公司的自然人股东。

2、与企业之间借贷不同，我国司法实践中对个人与企业之间的借贷关系是持肯定态度的，个人与企业之间的借贷关系具有合法性，受法律保护。同时，我国现行《公司法》及相关法律并未禁止自然人股东向其投资的公司借款，作为一个成文法国家，法无明文禁止的行为不违法，自然人股东向其投资的公司借款的行为并未为我国现行法律所禁止。

二、股东向公司借款是否需要履行特别程序

1、如公司章程或公司制度对股东借款（或员工借款）有规定的，要按照规定的流程办理，比如需经财务人员办理、需使用格式的借款单、需董事会决议、需经总经理批准等等。通过正规的流程，可以有效预防被认定为抽逃资金的不利后果。

    2、如涉及上市公司的，则对于股东借款是否属于关联交易、是否构成《上市公司重大资产重组管理办法》规定的重大资产重组等问题，需要独立董事做事前认定，并经公司股东大会决议通过。具体而言，一般需要由董事提出《关于向关联方借款的议案》，经独立董事对关联交易进行了事前认可并发表了同意的独立意见，审议议案时关联股东需回避表决等等。履行以上特殊手续，同时按照上市公司信息披露制度的要求及时披露借款事项，以避免相关法律风险。

3、对于一般有限公司，股东向公司借款时，公司章程或制度如无特别规定，一般并不需要股东会决议。根据《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。且关联股东须回避表决。但公司股东向公司借款并没有明确要求必须经过股东会或股东大会决议。因此，对于有限公司，股东会决议并非严格要求。

4、如借款的股东同时具有公司董事或者高管资格的，则根据《公司法》规定，禁止公司向其借款。

《公司法》第116条明确规定，"公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款"。因此，如果公司直接或通过子公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款，公司股东或者债权人可以主张该借款行为无效，这一点不可忽略。

三、股东向公司借款是否成立抽逃出资行为

（一）关于公司股东向公司借款的相关规定

1、对于股东出资在前，借款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》（企指函字【1999】第6号）中就明确规定："公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。

2、对于股东借款在前，投资入股在后的行为，2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》（工商企字【2002】第97号）解释如下：公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。

3、国家工商行政管理总局在2002年7月25日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局（工商企字【2002】第180号），内容如下：依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务管理制度，应由有关部门予以查处。

4、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字【2003】第63号）对何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明：借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字【2002】第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

5、2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过的《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）》（法释【2011】3号）其第十二条结合当前的司法判例明确规定如下，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，法院应予支持：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

 6、《法释【2011】3号》第十五条还明确指出："第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，法院应予支持。

7、刑法第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）对是否属于抽逃资金的分析

关于股东借款是否属于抽逃出资的行为，不能简单的一概而论，应当具体情况具体分析。根据现行《公司法》等法律、法规和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果的表述，而并没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明及具体操作认定。究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为，目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准或比较模糊实操性不强。

在实践中，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等，而仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有；甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资。

因此，为避免产生被认定抽逃资金行为的法律风险，股东向公司借款应尽量合法。"合法"应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法等。如：股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东借款应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息，股东借款数额不应超过其股份数额，借款时间不宜超过1年，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。

四、认缴注册制下，是否还存在抽逃出资的问题

新修订的《公司注册资本登记管理规定》将注册资本实缴制改成了认缴制，是否还存在着抽逃资金行为，以及公司抽逃资金后产生的行政责任和刑事责任。

据新修订的《公司注册资本登记管理规定》及其修改起草说明，虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资都仅适用于法律行政法规国务院决定实行实缴制的公司。

另根据新修订的《公司注册资本登记管理规定》第15条规定“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的公司虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》的相关规定予以处理。”第16条“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的，其股东或者发起人虚假出资，未交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》的相关规定予以处理。”第17条“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的，其股东或者发起人在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》的相关规定予以处理。”

    可见，抽逃资金仍然存在，但已限制为行政责任仅适用注册资本实缴制的公司，认缴制的公司不包括。实行认缴制的公司只需要承担民事责任，即不需要承担行政责任，也不需要承担刑事责任。

五、股东向公司借款的涉税风险

对此问题的分析，通过一个案例进行：     

一家生产钢结构的有限公司，于2003年注册成立，当时在工业园区购得生产土地一宗，价值340万元，用本公司银行存款支付了土地款。后在2003年11月因公司需要增加注册资金，将土地评估折价为340万元作为公司法定代表人的个人投资，经验资确认后，记入投资人的实收资本。账务处理为借记其他应收款———投资人；贷记实收资本。到2004年底，公司共计归还了182万元，其余部分158万元仍在其他应收款科目中。

　　

后，当地地税局稽查局对该公司例行检查时，认为未归还的158万元其他应收款应作为投资人的股息红利所得，要求该公司代扣代缴个人所得税，并对该公司作出应缴个人所得税31.6万元并处以50%罚款15.8万元的处理决定。

　　

该公司认为上述款项纯粹是公司为增资需要的内部往来款，未归还的借款是否可推定为投资分红所得？　　

应该明确，该公司在增加注册资金时，将单位资产评估作为个人投资资产，应视为一种将单位资产分配给个人的行为。但是，根据该公司的账务处理分析，实际上是一种单位代个人垫资注册的借款行为，且投资者借款余额158万元的期限已经超过一个纳税年度。

对于个人投资者从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题，《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税〔2003〕158号）规定，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。《国家税务总局关于印发〈个人所得税管理办法〉的通知》（国税发〔2005〕120号）规定，加强个人投资者从其投资企业借款的管理，对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款，严格按照有关规定征税。

根据《个人所得税法》第八条规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

因此，对于这种视为红利分配的所得，该公司应该按照规定扣缴税款。《税收征管法》第六十九条规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。

针对股东向一般有限公司借款的行为，通过上文的分析，一般并不需要公司股东会决议，且在目前认缴制下一般也不再认定为抽逃资金行为。但对于税务风险和公司股东与公司董监高身份重合时被认定借款无效的风险依然存在。对于上市公司中股东向公司借款的问题，相对比较复杂，涉及到关联交易、重大资产重组和公司信息披露等等问题，需要针对个案做具体的分析。

注：本文是王律师在办理案件过程中对相关问题的研究与总结。