对于券商从事外汇业务相关法律问题研究

一、外汇券商在国内的合法身份问题

（一）申请国内结售汇业务经营资格

根据中国人民银行2005年8月发布的《关于加快发展外汇市场有关问题的通知》的规定，非银行金融机构符合以下条件的，可以向交易中心申请会员资格，进入银行间即期外汇市场交易：

1、具有主管部门批准的外汇业务经营资格；

2、具有经国家外汇管理局批准的结售汇业务经营资格；

3、保险公司注册资本金不低于10亿元人民币或等值外汇，证券公司、信托公司、财务公司等注册资本金不低于5亿元人民币或等值外汇，基金管理公司注册资本金不低于1.5亿元人民币或等值外汇；

4、具有2名以上从事外汇交易的专业人员；

5、具备与银行间外汇市场联网的电子交易系统；

6、自申请日起前两年内没有重大违反外汇管理法规行为；

7、国家外汇管理局规定的其他条件。

具备上述条件的，即是国内具有合法身份的外汇券商。

今年以来，国泰君安率先取得结售汇业务经营资格，成为首家可以从事即期结售汇业务和人民币与外汇衍生产品业务的券商。 

（二）如何申请结汇、售汇业务经营资质

根据《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》第十二条规定：

具备下列条件的金融机构，可申请经营结汇、售汇业务：

(一)已经人民银行批准设立并取得金融业务经营资格。

(二)具有完善的内部管理规章制度，主要包括：1.结汇、售汇业务操作规程；2.结汇、售汇统计报告制度；3.结售汇周转头寸管理制度；4.结汇、售汇单证管理制度；5.独立的结汇、售汇会计科目以及核算办法等。

(三)具有经外汇局培训，并经外汇局考试合格的相关业务人员。

(四)具有结售汇汇价接收、发送管理系统。

(五)具有可以实时查询进出口报关单电子底账、报送国际收支统计申报数据和结汇、售汇统计数据所必备的电子、通讯设备以及适合开展业务的场所。

(六)金融机构分支机构申请经营结汇、售汇业务，还需取得其总行(部)或者上级行(主管部门)的授权。

(七)外汇业务经营稳健，内部控制健全，能按照人民银行或外汇局的要求，针对过去的外汇业务违规行为进行整改并予以纠正。

(八)人民银行或外汇局规定的其他条件。 

（三）境外外汇券商可以与境内具有外汇经营资质的单位合作开展业务 

目前，国内尚没有针对外汇保证金交易、外汇经纪商制定专门的法律文件。根据外汇相关规定，中国境内合法的外汇交易方式是外汇实盘交易，禁止在中国境内开展外汇保证金交易。但法律并没有明确禁止中国公民参与境外外汇保证金交易，这为境外外汇券商通过外汇交易平台在中国境内吸收客户、开展业务留下了一片法律灰色地带。

法律灰色地带并不意味着没有法律监管，一旦出现问题，外汇券商和其境内经纪商的行为就可能被认定为非法网络炒汇、非法外汇交易、非法经营外汇、非法介绍买卖外汇、诈骗等违法行为，而面临行政处罚，甚至被追究刑事责任。所以，从长远来看，外汇券商作为外国金融机构在中国境内开展业务，应该先申请取得主管部门的批准或备案，在中国设立办事处或其他机构，合法进入中国市场；在发展境内经纪商方面，应该认真核查，与具有《经营外汇业务许可证》的境内合法金融机构签订相关居间合同或委托代理合同，明确权利、义务内容，进行规范合作。

二、国内IB（或者是居间商）有哪些法律风险及应如何规避 

（一）非法经营罪

1、根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》

第七十九条　违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（四）非法经营外汇，具有下列情形之一的：

1、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；

3、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。

2、根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条　在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：

（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；

（二）违法所得五万元人民币以上的。

第四条　公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。

居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。

第七条　根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。

由此，针对IB（或者是居间商）来说，要与有经营许可资质的外汇券商合作，同时应加强对于骗购外汇、非法买卖外汇的学习和培训，坚决避免碰触刑法红线。

（二）非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪，一个最典型的特点就是设置资金池。集资诈骗罪最典型的地点是以非法占有为目的。

资金流出到海外，如因结售汇的限制问题资金不流出国外，或在国内用于其他经济活动，确实会存在资金监管和合规甚至是非法吸收公众存款、非法集资方面的问题。

为了规避这些法律风险，我们建议：在参与外汇保证金交易中，外汇券商的资质要仔细甄别，境内客户入金、出金渠道够不够畅通和及时、外汇券商是否利用互联网平台、与第三方支付平台合作、将外汇资金间接存入其托管银行等等不要单纯依据外汇券商的承诺判断，而要做仔细的调查和访问，否则就容易发生非法吸收公众存款、集资诈骗等法律风险。 

三、开发个人客户过程中如何做好风险提示

对于风险提示问题，我们认为，外汇券商可以从如下角度入手：

1、尽量使用字体较大、行间距交款的《交易合同》，不宜采用类似于银行、保险公司惯常采用的字体很小且密密麻麻的合同。

2、在《交易合同》中字体大一号或加黑体载明“高风险投资”标识，并明确列明风险警示条款，包括外汇交易的网络交易风险、折算风险、经济风险和国家风险等，以多种形式向投资者介绍风险控制技巧，引导投资者理性投资。

3、对于纠纷解决方式问题，由于此种交易活动处于中国法律灰色地带，不受中国法律保护，国内尚无完善的管理和救济措施。外汇券商与投资者在签订《交易合同》时，可以在合同中约定如产生争议适用金融仲裁，约定地理较远的仲裁机构或约定有利于外汇券商的实体法，以减少涉诉。 

四、以教育培训、教育咨询方式在国内开展业务的可行性分析

外国金融机构在中国境内开展业务必须先申请取得主管部门的批准或备案。鉴于2006年中国银监会曾经针对外国机构通过研讨会、培训方式向中国公民推介外汇交易业务的现象，发出公告声明“未经中国银监会许可，任何外国机构不得在中华人民共和国境内宣传、推介外汇交易业务，或者通过互联网向中华人民共和国境内自然人提供外汇交易服务。”因此，外汇券商以教育培训、教育咨询方式在国内开展外汇交易业务的方法是不可行的。

综上，基于目前国内法律现状，外汇券商在中国境内开展外汇保证金交易业务身份比较尴尬，难以得到法律保护和监管。境内外许多虚假交易平台利用此法律漏洞，在中国境内非法开展业务、集资诈骗，造成了极大的不良影响。但同时挑战与机遇并存。正是存在诸多的法律模糊地点，外汇券商或外汇其他从业机构，可以在现有的政策框架下设计符合市场行情又不违反相关规定的《交易合同》、《交易风险提示书》等各类交易文件，从合同层面上最大限度的维护自身的权益，逐步确立行业规则。

本文为王怀涛律师为美国FX Solutions公司所撰写的法律研究。