关于众筹相关的法律调查及论证

    研究对象：甲方欲建立众筹平台，作为项目发起人发起众筹，众筹的目的制作一批服装（比如200套）。如众筹成功，则资金将用于服装制作，如众筹失败，则资金返还投资方。

    一、目前众筹平台常见模式为四类：

    1、捐赠众筹：投资者对项目或公司进行无偿捐赠。

    2、回报众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务的回报。

    3、债权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金。 

    4、股权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权。 

    二、四种模式特点

    1、捐赠众筹具有无偿性和公益性，一般不存在商业上的法律风险，但因不能作为商业模式无法盈利而被大多数平台所摒弃；

    2、回报众筹的风险主要为经济损失，法律风险并不突出，这一模式通俗来讲就是投资人通过众筹平台购买商品或服务，很多债权性众筹也借这种模式来规避法律风险；

    3、债权众筹是建立债权人和债务人的联系，P2P平台是典型的债权众筹平台，虽然法律关系并不复杂，但法律风险较高，实践中出现违约或触犯法律的也多是这类众筹模式；

4、股权众筹是最为复杂的众筹模式，根据2015年7月18日《中国人民银行、工业和信息化部、公安部等关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。

    三、法律风险

    （一）四种模式都存在的风险包括：

1、项目发起人和融资平台欺诈的风险。众筹融资的项目发起人、平台与投资人拥有的信息是不对称的，众筹融资的投资人进行的都是小额投资，不参与项目实际实施。因此，如果存在欺诈行为，投资人可依法要求平台及项目发起人承担违约或侵权责任。

2、非法集资的法律风险。《刑法》第176、192条分别规定了“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”两个罪名。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》对《刑法》第176、192条如何适用作了明确规定。“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种情况，只要同时具备即犯此罪。

    （二）股权众筹除面临上述风险外还存在：

1、股权代持风险

    股权众筹的实际投资人经常人数众多，但根据我国《公司法》的规定，股东人数有上限限制。实际投资人只有借助股份代持模式才能够成为项目公司的（隐名）股东。因此，股权众筹必然要面临股份代持可能存在的各种法律风险。

2、众筹融资被认定为“公开发行证券”的风险

我国《证券法》第10条对公开发行证券作了明文规定，并且规定“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。众筹融资平台在募集资金过程中经营要面对不特定对象，其人数常超过200人，很容易违反《证券法》关于公开发行证券的规定。

    四、本案的模式选择

根据商业目的来看，凡是经营性的平台都需要获得许可证。《互联网信息服务管理办法》第3条第2款规定：“经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”。第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

    本案可选择：1、回报众筹，2、债权众筹，3、股权众筹。具体分析如下：

    1、回报众筹：通过平台融资后，如顺利制作服装，乙方可以将制作好的服装返还投资人作为回报。优点是法律关系简单明确，缺点是由于锁定了回报内容，所以在融资阶段就将对该服装没有兴趣的投资人筛掉了，限制了投资人的范围。

    2、债权众筹：发起人通过平台融资后，如顺利制作服装，发起人可以转卖服装获利后，对投资人还本付息。典型的p2p模式，优点是打通融资渠道，投资人参与度高，缺点是平台需要电信牌照，风险也较大，一旦发起人存在诈骗或无法还贷，投资人可能会起诉平台，甚至涉嫌刑事犯罪。

    3、股权众筹：融资方首先必须是企业，通过平台融资后，融资方将股权或股份转让给投资人，投资人此时变为融资方的股东。投资人通过分红、融资方上市等方式退出。目前法律不明朗，风险较大。但正是如此，如现在起步发展，一旦形成一定的知名度，其产生的商业机会也多。

    五、实践参考及律师建议

    1、注重风险提示和信息披露。

众筹平台有义务在网站上详细介绍项目的运作流程，特别是在显要位置向支持者（出资方）提示可能存在的法律风险，明确各方的法律责任和义务，及可能发生争议时的处理方式。

    2、避免资金池。

筹款、扣除管理费、向项目发起方划款都涉及到资金。资金池是认定为构成非法吸收公众存款罪的一个重要方面，因此，尽量不设置资金池，可以最大程度上预防该法律风险。对众筹平台自身而言，最安全的办法是不直接经手资金，而是通过第三方平台独立运作。

3、通过协议明确筹资者、投资者及众筹平台三者的法律关系。

众筹筹资者、投资者及众筹中介三者之间主要涉及居间合同关系，我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。在众筹中，众筹中介是居间人，筹资者是委托人。例如人人友信集团旗下的人人贷公司在投资“安全保障”中阐明了“人人贷平台提供居间撮合服务的合法性”，其认为根据《合同法》424条的规定，“人人贷平台作为合法设立的中介服务机构，为民间借贷提供撮合，使借贷双方形成借贷关系并收取相关报酬的居间服务有着明确的法律基础”。

    众筹中涉及的居间主要分指示居间和媒介居间两类。所谓指示居间是指众筹中介通过网络平台，将筹资者的融资项目向潜在的投资者公开，为筹资者提供订约机会。所谓媒介居间是指，众筹中介为订约媒介，介绍双方订立合同，从而促成筹资者与投资者之间达成交易。二者区别：就众筹中介义务而言，按照《合同法》第60条第2款规定，众筹中介负有保密义务，比如如果筹资者与众筹中介约定，不能将相关的商业秘密告知于投资者，则众筹中介对此应予保密。按照《合同法》425条第1款的规定，众筹中介负有如实报告义务。根据指示居间原理，众筹中介仅需要向筹资者如实报告其与投资者订立合同的有关事项即可。但是按照媒介居间的原理，众筹中介还应该将筹资者的信用、财产状况、住所等信息告知投资者。如果违反了如实告知义务，则应依照《合同法》第107条和第425条第2款承担相应责任。

    4、规避非法集资风险

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即非特定对象吸收资金。但是，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。上述四点中有三点是众筹融资无法完全避免的，因此，避免众筹融资涉嫌刑事违法最重要的一点就是要规避条文中提到的第三个条件，即不能承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。“点名时间”正是为了避免涉嫌“非法集资”而明确回报必须不能为股权或是资金，也不许诺资金上的回报，从而使支持者对一个项目的支持属于购买项目成品行为，而不是投资行为。比如，点明时间声明其行为并非非法集资，理由是跟传统的投资和融资不一样，出资人在这里无法获得股权、利润分享的回报，大家是在购买项目成品，不是投资项目。

5、完善可行的退款机制

对于捐助类的众筹平台，一般不存在退款之说。我们所说的退款主要针对回报众筹、债权众筹和股权众筹模式，尤其是对回报众筹。如众筹失败，则在承诺期限内如期退款，这样不仅可以规避被认定为欺诈、诈骗的可能，也是一个良好的商业模式所应当具备的重要方面。而这种完善的退款机制离不开早期信息的收集、及时通知、及时关闭项目等一系列有关的程序管理和退款的计算方式。

以京东众筹为例，京东《众筹平台项目发起人协议》规定：“5、项目筹款成功后，因任何主观因素或客观因素导致项目最终无法完成的，发起人应及时通过京东众筹平台及其他途径告知支持者，京东已向项目发起人支付募集款项的，项目发起人应将京东已支付的全部款项及平台服务费在收到京东要求退款的通知之日起3个工作日内一并支付，京东在确认收到全部款项后直接向支持者退还项目支持款。”

一般来说，如果在众筹前有完善的《众筹平台项目发起人协议》，众筹过程中收集到支持者的退款账号、联系方式等关键信息，加上及时通知，相信退款并不难操作。

注：本文特别为某公司准备开发一个专门从事服装众筹的平台而研究，由创投律师团王怀涛律师、宋辉律师共同研究。