P2P违约的法律风险

一、民事法律风险  

（一）报告不实，引发违约责任  

P2P平台作为居间人，根据合同法第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”  

可见P2P平台作为居间人承担的是没有履行或者不当履行居间人如实告知义务的法律责任，具体需根据其是否故意隐瞒或者提供虚假情况、是否损害委托人利益等具体情形承担不得要求支付报酬及损害赔偿相关法律责任。  

我国合同法规定了居间人的如实报告义务，即意味着如果P2P平台故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害借贷双方利益的，不仅会丧失其报酬请求权，同时有可能被要求承担违约赔偿责任。  

（二）泄露信息，侵犯个人隐私  

在P2P平台进行交易的主体，必须经过预先注册，成为平台会员后方能开始投资或借贷行为。为了维护交易安全，都需要网络实名制以确保双方身份真实。因此，P2P平台需要储存大量的个人信息，如姓名、年龄、住址、联系方式、身份证号、银行卡号、名下财产情况等重要资料。这样一来，极易引发信息安全的道德隐患，个人资料存在被泄露的风险。一旦平台对客户个人信息的保密工作不到位，平台网站被破解，客户资料很有可能遭到泄露，而平台将面临侵犯隐私权的法律风险。  

（三）居间人报酬不应受四倍利率限制  

根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，部分学者认为P2P平台也有可能碰触到“高利贷”的法律红线，很多法院也以居间报酬约定的利率高于银行同期同类贷款利率的四倍而对超出部分不予支持。但福建省高级人民法院(2014)闽民终字第399号判决也支持了报酬不应受四倍利率限制的观点。福建高院认为：关于居间报酬的约定虽在借款合同内体现，但其为各方真实意思表示，且符合居间合同的法律特征，属独立的居间合同性质，与借款合同的履行情况无关;一审判决将居间报酬计算标准调整为按银行同期同类贷款利率四倍，并按实际还款的数额和逾期还款的时间计算，不符合居间合同的性质和居间报酬约定。福建高院的判决支持了以中介费名义收取的借款费用，且认为不受最高院关于民间借贷利率不应超过同期同类银行贷款利率四倍规定的约束，但福建高院认为中介费只限于借款期间，而不支持对逾期付款期间也收取中介费。  

二、行政法律风险  

目前P2P定位尚不明确，但总体上以居间服务平台为通说。虽然，P2P在初始设立时作为中介平台，并不属于金融机构，但为实现自身利益最大化，平台往往以各种变相方式积极参与借贷活动，从而极有可能演变为非法金融机构。  

1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”据资料显示，2013年重庆针对五家P2P公司发起整改活动，这场整改由重庆金融办、重庆工商局、重庆公安局、重庆银监局、央行重庆营业管理部等部门联合进行，历时三个月。其中两家P2P公司将债权包装成理财产品，通过网络和实体门店向社会公众销售，社会公众资金直接进入公司账户或法定代表人个人账户，账户余额高达1000万元以上，另外三家也存在公司账户接受个人汇款的情况。P2P网络贷款平台由单纯的“资金供需撮合”逐步演变为吸收存款、发放贷款的机构。目前，一家P2P公司已予注销，其余四家被要求逐笔清退现有的债权债务，共计4.86亿元。 

 因此，P2P平台一旦被扣上“非法金融机构”经营“非法金融业务”的帽子，平台将不可避免会面临被行政罚款、被责令改正甚至被取缔的行政法律风险。  

 三、刑事法律风险  

（一）非法吸收公众存款罪  

我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”将这一司法解释对应到P2P模式，一旦P2P平台不独立于借贷双方，而是由平台先归集资金、再寻找借款对象，使投资人资金进入平台的中间账户，产生资金池的话，这便与银行吸收存款后发放贷款在本质上无异，涉嫌 “非法吸收公众存款”。  

该司法解释同时规定，在具备司法解释第一条规定的情况下，自然人借款人借款数额在20万元以上或向30人以上借款的，单位借款人借款数额在100万元以上或向150人以上借款的，则借款人可能构成非法吸收公众存款罪。因此，虽然P2P公司不直接接纳资金，仅提供中间服务，但借款人构成非法吸收公众存款罪的，则作为中间方的P2P公司可能构成借款人非法吸收公众存款罪的共犯。虽中国人民银行已会同相关部门对P2P网袋进行摸底调查，并正在考虑如何立法规范，但在新政策出台之前，P2P公司应当遵循现行法律并在该原则范围内开展业务，即P2P公司应当结合前述司法解释并根据借款人的身份确定单个融资需求主体的单笔交易最高借款金额限制和资金出借人数的上限，否则，如借款人并未将借款主要用于正常的生产经营活动，且未能够及时清退的，P2P公司易被认定构成犯罪。

2014年7月15日，涉案金额1.2亿元的“东方创投案”在历时9个多月的调查取证后，终于有了判决结果：被告人邓某因非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元;被告人李某因非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。该判决以非法吸收公众存款罪定罪量刑，是司法体系对P2P平台自融案件的首次裁量。据邓某所言：“公司前期是有意向将客户的投资款出借给实际有资金需求的企业，但实际操作后发现坏账率会超过6%，并且不能按时收回。为了做到能及时返还投资人的本息，我就决定通过我名下的企业以及我的私人物业来实现增值利润反馈投资人。”虽然，邓某动用客户资金自行投资企图挽回损失，目的是为投资人好，但在客观上确实触犯了刑法176条之规定，构成非法吸收公众存款罪。  

我国刑法将非法吸收公众存款定性为行为犯，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，便构成本罪既遂。由此，便可推知立法对此罪从严打击的态度。  

（二）集资诈骗罪  

集资诈骗罪规定在我国刑法第一百九十二条，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。对应到互联网金融行业，如果P2P平台发布虚假的高利借款标募集资金，并采用“拆东墙补西墙”的庞氏骗局模式，在短期内非法募集大量资金，并将资金所有权转归自己，或任意挥霍，或携款潜逃，由此便可推定行为人的“非法占有目的”。这样一来，P2P平台就难逃集资诈骗罪的追诉了。  

“优易网案”是目前国内首个以集资诈骗罪名公开审理P2P平台的案例。此案极富戏剧性，主犯罪名“三段三变”，受害人报案后警方按照“诈骗罪”立案，后变更为“非法吸收公众存款罪”，审查起诉阶段临近要到法院的时候，又被更改为“集资诈骗罪”。由此，也反映出平台跑路案件法律定性困难的特点。司法实践中，最初投资人来报案，依据手里的借款合同、平台宣传资料、平台网站截屏等，由于案情展现不全，通常警方会以比较“口袋”的罪名——诈骗罪装进去，随着证据的增加、犯罪嫌疑人追捕、犯罪事实的逐渐显现，警方会将罪名做调整，平台跑路的案子，多数会落脚到非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪上，而被告是否“以非法占有为目的”成为界定此罪与彼罪的关键所在。按照法律和司法解释的相关规定，认定集资诈骗罪有两个标准：一是“使用诈骗方法实施非法集资行为”;二是“以非法占有为目的”。至于如何认定“以非法占有为目的”，法律没有明确的标准，更大程度上是法官自由心证的结果。通常情况下，非法占有目的表现为三种形式：一是将资金的所有权转归自己，拒不返还;二是用非法集募集的资金任意挥霍或非法经营;三是将非法募集的资金占用后携款潜逃。  

从优易网的实际情况看，平台募集的资金最终流向王某、缪某二人的个人账户，借款人的借款行为也是与王、缪直接进行，而非通过优易网平台。并且在没有告知投资人，也不具备投资期货的专业知识及成功经验，更无偿还能力的情况下，贸然将投资人的高额资金用于高风险的期货投资，这足以推定其行为具有非法占有目的。据此，公诉机关最终以“集资诈骗罪”起诉至法院。  

（三）非法经营罪  

我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法虽已取消投机倒把罪，但衍生出的非法经营罪，仍保留了“口袋罪”的特征。  

由于“经营”的含义相当宽泛，几乎所有的经济活动，都难脱经营的范畴，因此，P2P平台也有涉及非法经营的风险。一旦平台在撮合借贷双方的过程中，通过投资理财产品的形式融募资金，或者充当融资性担保人，由于平台大部分不具备“融资、理财”的经营范围，这样便很容易被装入非法经营罪的口袋之中。  

（四）合同诈骗罪  

我国刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。可见P2P平台构成此罪，主观上必须以非法占有为目的，客观上具有以下行为： 

（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：  

(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;  

(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的;  

(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法 返还的;  

(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的;  

(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。  

除此之外，对于在创新模式下，如果借款人为公司企业，且拆分后的份额的购买人超过200人的，则可能构成刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪。