关于装修工程施工中挂靠相关法律问题研究

一、概念

挂靠，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。

二、建筑业挂靠行为特点

    （1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

    （2）被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗厢操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

    （3）被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

    （4）挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

三、建筑业挂靠行为类型

1、“借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。

2、“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。

四、建筑业挂靠行为法律后果

（一）禁止挂靠行为

《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”

（二）挂靠行为的合同效力 

1、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：

各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

2、认定被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力

认定被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同是否有效必须慎重，必须建立在当事人提交的证据材料确实充分的基础上，才能做出准确的司法裁判。为维护交易安全，保护业主方作为善意第三人的合法权益，除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据，否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效。

关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质额实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。

（三）合同无效的处理方式（参见杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程机房屋相关纠纷案件若干实务问题解答认定工程质量问题）

1、如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以要回此前已经支付的工程款。至于挂靠人与被挂靠企业之间，应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

2、若工程验收合格该如何支付工程款：

根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求按照合同约定支付工程价款。

（四）合同效力认定引起的责任追究

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。

（五）对总承包合同

1、总承包合同有效

如果想认定总承包合同有效，则被挂靠企业可以拿出证据证明它是中标后转包给其他单位或个人施工。对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味这业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。

建设工程司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人将拥有具有总承包施工合同的解除权。

2、总承包合同无效

如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续，业主方充其量只能要求被挂靠企业赔偿部分经济损失。法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效。

（六）对挂靠协议

建筑业挂靠经营行为虽不被《建筑法》等法律法规所接受，但是，因签订挂靠协议、实施挂靠经营行为所产生的民事法律后果，仍应按照《合同法》等相关法律法规和司法解释的规定进行调整、处理，挂靠当事人亦应依法对其行为所造成的法律后果承担民事法律责任。

（1）如前所述，在项目施工过程中，若挂靠企业以被挂靠企业名义对外负债，显然应由被挂靠企业承担直接的给付责任；若挂靠企业以自己名义对外签订合同而所负债务，挂靠企业与被挂靠企业极有可能成为共同被告而承担连带责任。

（2）若挂靠当事人之间所订立的“挂靠协议”因故被确认为无效，则挂靠双方应按各自的过错程度分别承担相应的过错责任。

（3）根据《建筑法》及有关司法解释的规定，若被挂靠企业与建设单位所订立的施工合同无效并给建设单位造成了损失，该被挂靠企业与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，亦应当承担相应的过错责任。

（4）施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订施工承包合同的法定先决条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，施工合同应确认为无效，合同的签订各方应承担过错责任。 

（5）以被挂靠单位名义与建设单位签订的建设工程施工合同被确认为无效后，工程款如何结算及其所应承担的法律责任取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

五、挂靠经营的诉讼主体

    准确确定诉讼主体，是化解挂靠经营纷争、切实维护当事人合法权益的前提，也是正确处理挂靠经营实务的难点所在。根据有关法律法规和司法解释的规定，在涉及挂靠经营个案处理中的诉讼主体确定时，应按照下列不同情形分别确定。

    （1）在对外负债场合，分为两种情形：

    第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业；

    第二种情形是为工程施工需要以挂靠企业（或挂靠个人）名义对外负债时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定可知，挂靠企业（或挂靠个人）和被挂靠企业同为诉讼当事人。

   （2）在对内负债场合，则一般应依据“挂靠协议”进行处理，即“挂靠协议”的签约当事人为诉讼主体。

六、对挂靠行为的处罚

司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。

但实际上，挂靠人获得的非法所得显然远远高于被挂靠企业收取的那几个点的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。

由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定并收缴非法所得。此外，人民法院审理民事纠纷案件的目的应该是公正审判以息讼止争，而非处罚，退一万步说，即使要处罚，也要把握一定的尺度，不能因为处罚而加重一方当事人的经济损失。

七、关于“挂靠”过程中涉及黑白合同的处理问题

最高人民法院仅仅在司法解释第二条提到了“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签订“阴阳合同”、“黑白合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标备案的施工合同之外另行签订一份准备实际履行的“黑合同”。司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及挂靠问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。

由于对“黑白合同”问题的认定相对复杂，法院或仲裁机构必须慎之又慎，对这类案件的处理应遵循以下两个原则：

    （1）一旦总承包施工合同被认定无效，则备案合同不再是认定“黑白合同”的依据，而仅仅是参考因素之一，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，这不仅体现了当事人意思自治的原则，也体现了法院或仲裁结构尊重客观事实的精神。

    （2）如果双方签订的中标备案合同及“黑合同”均已实际履行（甚至先后签订了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量标准都不一致，究竟该如何处理呢？应按照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的过错程度大小、当事人的利益平衡以及单方造价与当地同类型工程平均造价是否相符等因素加以综合考虑，以此决定各份合同之间的差价的分配，而不是简单地认定某一份合同作为双方的结算依据。

八、对挂靠人的工程款处理

挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。

九、法律依据

1、《建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。

2、《建设工程质量管理条例》第25条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。

3、建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定：建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

5、《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》

第六条　下列行为属挂靠行为：

（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

第七条　具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：

（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；

（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；

（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

第十九条　施工单位违反第八条规定，有挂靠行为的，由建设行政主管部门责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；并可按有关法律法规的规定责令停业整顿、降低资质等级及没收违法所得。

第二十条　施工单位的违法行为均由建设行政主管部门记录在案，作为资质年检的依据。

第二十一条　建设单位违反第十三条规定，指定分包单位、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的，由建设行政主管部门责令改正，并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。

6、《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定：两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形。

7、住房和城乡建设部办公厅关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理清理内容是：

（一）无资质证书的企业、个人或者有资质证书的企业通过各种途径和方式，利用其他企业的资质及名义投标或承接工程；

（二）通过出让、出借资质证书或者其他方式，允许其他企业或个人以本企业名义投标或承接工程；

（三）按照房屋建筑和市政工程建设相关文件的规定，可以认定为挂靠借用资质投标、违规出借资质的行为。

对清理发现的挂靠借用资质投标、违规出借资质问题，要依法依规对违法违规的市场主体进行处理。对违法违规情节严重的，要给予限制市场准入、降低或撤消资质、吊销执业资格、没收违法所得、罚款等处罚。对主动查找、纠正问题的，可视情况从轻或减轻处理；对长期挂靠借用、违规出租资质的，特别是涉及金额巨大、发生安全质量事故、造成恶劣影响的，要加大处罚力度，直至清出建筑市场；对涉嫌违法犯罪的，要移送司法机关依法处理。各地要将企业或个人挂靠借用资质投标、违规出借资质问题列为建筑市场不良行为信息，按照《关于印发＜建筑市场诚信行为信息管理办法＞的通知》（建市[2007]9号）要求，及时上报我部，通过全国建筑市场诚信信息平台向社会公布。

8、中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引

第108条　建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同无效，性质上不可能或者不容易恢复原状的，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成的工作，进行折价补偿。

律师可提示委托人注意下列情形：

（1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：

① 建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；

② 建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由施工人承担；

③ 建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工人的工程款。

（2）建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

（3）对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

注：此文系王怀涛律师近期研究工程施工中挂靠相关法律问题，由助手胡德永所整理。