关于已支付全部房款未取得产权证的房屋买受人权利能否对抗抵押权的法律分析

【关键词】 建设工程价款优先受偿权 房屋买受人权利 抵押权 排除关系

【摘要】  最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这两个条款中提到了三种权利：建设工程价款优先受偿权、买受人权利、抵押权（和其他债权），三种权利之间关系如何，是简单排序、毫无关系还是排除关系——本文由一案例引出，着眼于对买受人权利的保护，探讨了上述三种权利之间的关系。

一、案例

2001年1月12日，肖某某与北京某某房地产开发有限公司（下称某某房地产公司）签订两份《商品房买卖合同》，购买位于某某街某号的2201号和2202号两套房产，并分别于2002年12月5日和2003年8月15日付完全部房款，于2002年12月6日入住房屋。但出售后某某房地产公司未按约为肖某某办理合同登记备案。

后肖某某与某某房地产公司就将房屋资料报送产权登记机关备案一事在北京市东城区法院产生诉讼。法院于2006年10月20日判决某某房地产公司按合同约定履行将相关资料报送产权登记机关备案的义务。

2003年10月30日，某某房地产公司与某某银行签订《借款合同》和《抵押合同》，以包括肖某某购买的2201、2202两套房产在内的在建工程及土地使用权做为抵押担保，向某某银行借款人民币5000万元。并于同年12月23日办理了抵押登记。

因某某房地产公司未按期还款，某某银行将其诉至法院。北京市第二中级人民法院于2006月12日4日判决某某房地产公司偿还某某银行借款本金5000万元及利息；某某银行对抵押物有优先受偿权。判决生效后，某某房地产公司未履行还款义务，某某银行申请执行。

在执行中，肖某某向法院申请执行异议，称华2201、2202两套房产为其合法所有。北京市二中院于2009年11月18日以肖某某不具有所有权为由，裁定驳回其异议请求。

二、法律分析

（一）、肖某某并未取得诉争房屋所有权

依据我国《民法通则》、《物权法》以及其他法律的规定，不动产物权的变动经依法登记才发生效力，而诉争的两套房屋并未办理相关登记。东城法院的判决确认了某某房地产公司备齐为肖某某办理房屋所有权证提供资料的义务，此为买卖合同中规定的合同义务，是一项债权。因此，仅依据该两份判决，不能得出肖某某为两套房屋合法所有权人的结论，肖某某不能以其享有所有权为理由对抗某某银行抵押权。

（二）、肖某某的权利

虽然肖某某对诉争房屋没有所有权，但其仍有下述权利：

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第2条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

根据《批复》的文意，该两条规定可以有以下几种理解：

（1）没有规定当抵押权和买受人权利发生冲突时如何处理

《批复》只分别规定了工程价款优先受偿权和抵押权、工程价款优先受偿权和买受人权利发生冲突时的处理办法，并没有对买受人权利和抵押权冲突时如何处理作出明确规定。因此，在本案的情况下，不适用该《批复》，某某银行可以行使抵押权。

（2）排序性权利

当购房人、抵押权人、承包人的权利发生冲突时，如果消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，则按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序确认优先权。按照这种理解，虽然肖某某对诉争房屋没有所有权，但肖某某的权利优先于某某银行的抵押权的行使。即使拍卖房屋，肖某某仍就价款优先于银行受偿。

（3）排除性权利

认为买受人的权利与其他债权是不同质的，《批复》赋予买受人的权利，不仅是简单的排序性的优先权，更重要的是一种对抗性权利，具体表现为，将包括抵押权在内其他债权的及物范围排斥于买受人已交付房款的建筑面积之外，以保护买受人商品房的取得权。因此，在本案中某某银行不得行使抵押权。

我认为，应当采纳上述第（3）种理解，理由如下：

首先，从权利位阶角度来看，最高法院的解释明显将买受人权利特殊化。在未进行房屋登记时，买受人虽然不享有所有权，但在付清全部购房款的情况下，对房屋的取得有当然的期待权。这种期待权在与建设工程价款优先受偿权冲突时，最高法院用了“不得对抗”的字眼，而对抗性是物权的属性。所以买受人权利虽不是物权，但类似物权，它的效力，应表现为买受人将来实际取得房屋的权利，在行使建设工程价款优先受偿权时，要排除已购并交付全部或大部分价款房屋面积。

与此相比，抵押权也具有物权属性，但它的效力表现为在不能实现债权时，抵押权人可将抵押物拍卖所得价款优先于普通债权受偿，且受偿顺序后于建设工程价款优先受偿权。而买受人权利既然可以对抗建设工程价款优先受偿权，自然可以对抗抵押权，否则，工程价款的优先性就无从谈起。

其次，最高法院对于买受人权利的界定是出于保护消费者以及维护房地产市场稳定的为目的。消费者在购买房屋却又未取得房产证的情况下，对所购房屋只享有债权，如果不加以任何特殊保护，在面对强势的开发商、银行时没有任何权利保障，极可能钱房两空，造成房地产市场的紊乱。本着保护消费者权利的立法目的，也应当理解为《批复》赋予了消费者排除性权利。如果理解为简单排序，那实践做法可能变成将房屋如数拍卖，先对消费者的债权进行清偿，再依次清偿承包商、抵押权及普通债权。与排除消费者已购面积，保护消费者将来直接取得房屋所有权的方法相比，这种操作方法可谓多此一举。

最后，在司法实践中，有些法院亦系按此理解保护购房人的权利。既有此先例，从法律适用统一的角度，亦应支持此种理解。

（三）结论

综上所述，物权还是债权问题不是本案的焦点，不能因为肖某某未取得诉争房屋所有权即认定某某银行有权行使抵押权。依据《批复》的规定，交付了全部房款的肖某某所拥有的买受人权利具有排除性效力，足以对抗某某银行的抵押权，执行庭亦无权为实现抵押权强制拍卖买受人已交清房款的房产。