公司为股东提供担保的效力分析——兼析《公司法》第十六条的理解与适用

[摘要]《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，公司违反该条规定为股东及实际控制人提供担保并非必然导致担保无效。股东（大）会与公司章程的效力均只及于公司内部，不能约束第三人。对《公司法》第十六条的适用也不应当区分有限责任公司和股份有限公司。

[关键词] 效力性强制性规定 担保 股东会 股东大会 章程

在经济活动中，公司为股东提供担保已成为十分常见的现象，《公司法》对此并无禁止，只是设定了一定的程序性要求。但由于《公司法》第十六条并未明确规定违反该条的担保行为是否有效，因此出现不同法院裁判不一、解释不一的现象。一般来说，违反《公司法》第十六条的担保行为主要包括：未经董事会或股东（大）会决议对外提供担保，超过公司章程规定的担保总额或数额为他人提供担保，未经股东（大）会决议为公司股东或实际控制人提供担保，以及第十六条第二款中规定的股东或受实际控制人支配的股东未能回避表决等。本文只讨论未经股东（大）会决议为公司股东（含实际控制人）提供担保的效力问题。

笔者曾代理过一个民间借贷纠纷案件：陈某借给李某100万元，由李某持股的公司提供连带责任保证。在诉讼过程中，该公司的代理人提供了借贷发生时该公司的章程及其它工商登记材料，证明李某在借款时是该公司的股东、董事、法定代表人，且公司章程规定“董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，该代理人以公司章程禁止董事为股东提供担保、且公司为李某提供担保未经股东会决议为由，主张该担保条款无效。

对于未经股东（大）会决议为公司股东或实际控制人提供担保的效力问题，理论界和实务界都存在很大的争议。但笔者认为，未经股东（大）会决议，公司为股东或实际控制人提供担保的行为有效，基于以下几点理由。

一、《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，违反该条规定的担保行为并非当然无效。

在最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》后，司法实践中认定合同无效的依据被进一步限缩解释为“效力性强制性规定”。对未经股东（大）会决议为公司股东或实际控制人提供担保的行为持否定观点的，通常认为《公司法》第十六条是效力性强制性规定，因此违反该条规定的合同行为当然无效。 [1]但笔者认为，虽然该条款使用了“必须”这样的字眼，但这并不意味着该条文即为效力性强制性规定。

效力性强制性规定是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以一定制裁的强制性规定。[2]王利明教授提出可以从三个方面判断效力性强制性规定：一、法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；二、法律、法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；三、法律、法规没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于“管理性规定”。[3]

最高人民法院在出台了《合同法》司法解释（二）之后又紧接着出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见要求法院正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”

基于上述规定，笔者认为《公司法》第十六条并非效力性强制性规定：

首先，《公司法》第十六条并未明确规定，未经股东（大）会决议公司为股东担保的行为无效。[4]

其次，认定该担保行为有效，并不会损害国家和社会公共利益。公司为股东担保可以让股东获得更多的交易机会，可以给债权人更多的保障，即使公司承担担保责任之后还可以向股东追偿，并不会必然损害公司的利益。正常的商事往来则更谈不上损害国家和社会公共利益了。相反，如果随意认定担保行为无效，将不利于保护债权人的利益，更不利于维护合同稳定和交易安全。

综上，《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，违反该条规定的担保行为并非当然无效。

二、股东（大）会决议是公司内部的程序性规范，不得约束第三人。

公司为股东和实际控制人担保须经股东会或股东大会决议，但笔者认为，这款规定只是针对公司内部的决议程序而言的，内部的管理规范不得约束第三人。因为法律保护债权人的信赖利益，只要担保行为成立（如公司在担保合同或包含了担保条款的其他合同上盖章、向债权人出具保函等），债权人就有理由认为这是公司作为保证人的真实意思表示。

公司为股东或实际控制人担保应当经过公司的权力机关股东（大）会决议通过，但无论是股东会还是股东大会，都是公司内部的自治权力机关，既然是自治权力机关，那么其权力范围当然只能及于公司内部。这里也包括两层意思，即股东（大）会通过为股东担保的决议效力只及于公司内部，股东（大）会没有通过为股东担保的决议效力也只及于公司内部。就前者来说，股东（大）会通过为股东担保的决议，但只要公司对外没有同意为股东担保的意思表示，债权人显然不能以股东（大）会已经决议通过同意为股东担保为由主张公司应当承担担保责任。同理，股东（大）会没有通过同意为股东担保的决议，其效力也不及于公司以外的任何一方。

三、公司章程是否公开并不影响公司为股东担保的效力

根据公司法及相关规定，公司章程必须在工商登记部门登记备案，有观点认为这等同于公司已经将内部规定公开或告知了社会公众，以此作为对债权人知道或应当知道公司章程就对外担保有相关规定的抗辩理由。但笔者认为，这种观点混淆了公司章程登记备案制度与物权上的登记对抗第三人的制度，二者不能相提并论。

物权上的登记对抗主义也叫公示对抗主义，是物权公示公信的原则之一，指当事人一旦达成引起物权变动的合意，就发生物权变动的效果，但在未进行公示之前，已经发生的物权变动不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人未进行公示为由否认物权变动的效果。[5]物权上的登记对抗原则与公司章程登记备案制度有非常明显的不同：

第一登记的主体不同。前者是由交易双方共同完成，后者仅由公司一方主动完成。

第二登记的目的不同。前者是双方按照物权变动的合意和已经发生的结果通过行政机关的公示平台进行确认，同时达到对抗第三人的效果，但后者的目的是根据《公司法》及《公司登记管理条例》的规定将章程在工商管理机关进行公开，以便社会公众在有需要时进行查询。

第三登记的性质不同。前者是物权领域内的公示原则（只是需要行政手段配合实现而已），登记是行政手段对交易结果的确认，登记本身并不是交易的生效条件；而后者是纯公法范围内对公司的管理手段，登记是行政管理领域的常规事项，并且是强制性的，与交易并无关联，无论是否有交易发生，只要发生了登记事项公司就应当按照规定进行登记，包括变更登记。

第四登记产生的效果不同。前者登记能够产生对抗第三人的效果，而且是法律直接规定的。但后者登记的后果仅仅是让公司章程处于向社会公众公开、可查询的状态，法律并没有规定直接产生对抗第三人的效果。

经过比较可以看出，物权登记对抗原则与公司章程登记备案制度是两个不同性质、具有不同内容和效果、属于不同领域的概念，不能相提并论，不能认为一切事项通过行政平台公开就具有了对抗第三人的效果。公司信息登记备案制度是国家机关出于对公司的管理以及社会对公司的监督的需要，要求公司必须将某些信息进行公开，以便社会公众可以查询，因此，公开只是为需要的人提供了必要的、辅助性的条件，但这不意味着相关债权人必须承担查询的义务。在现实交易当中，如果每宗交易都需要由债权人去查询公司的登记事项，一来是增加了交易成本，二来极大地降低了交易完成的效率，不利于促进交易。

四、适用《公司法》第十六条不应对有限责任公司与股份有限公司进行区别对待

除了《公司法》的规定，证监会、国资委以及证券交易所等部门针对股份有限公司中的上市公司对外担保的行为作出了更为细致和严格的规定。如中国证监会、中国银监会2005年《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第三项规定：应由股东大会审批的对外担保，[6]必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。该规定对上市公司为股东担保设置了须经董事会审议通过这一前置条件。再如，深圳证券交易所上市规则（2012）第9.11条第三款规定，“董事会审议担保事项时，应经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意”，这比《公司法》第十六条第三款规定半数通过更加严格。那么，这是否意味着在评价公司为股东担保的效力时，是否应当区分股份有限公司（主要是上市公司）和有限责任公司呢？

《公司法》第十六条规定在第一章总则中，总则是对所有的公司组织形式都适用的，因此第十六条应当视为是对有限责任公司和股份有限公司均适用的规定。笔者同样认为，在认定公司未经股东（大）会决议通过而为股东提供担保行为的效力时，不应当区分有限责任公司和股份有限公司。

有人也许会疑问，上市公司的章程是完全对社会公开的，只要上网查询便可，不会给债权人增加交易成本，于是当担保人为上市公司时是不是可以推定债权人应当知道该上市公司的章程规定，再进一步认定债权人并非善意？同时，由于证监会、银监会以及证券交易所就上市公司对外担保的决议程序规定了更为严格的要求，如果上市公司为股东或实际控制人担保没有按照规定经股东大会决议，这个担保是否当然无效？笔者认为：这样的担保仍然有效。第一，从公司法立法体例的角度来看，适用《公司法》第十六条时不应当区分有限责任公司和股份有限公司。那么，既然同样是为股东担保，有限责任公司担保有效的话，股份有限公司（这里已经包含了非上市公司和上市公司）的担保也应当有效，不能因为上市公司的章程对社会公开便否定其为股东担保的效力。第二，证监会、银监会以及证券交易所等对上市公司为股东担保的种种规定，都是这些机构或组织对上市公司的管理性规范，从效力级别上看多为部门规范性文件和行业规定，并不属于法律、法规的强制性规定，违反这些规定并不必然导致上市公司为股东担保的行为无效。[7]第三，这些部门规范性文件和行业规定也会规定上市公司违反这些规范的后果，但我们看到，这些后果都是针对上市公司或其董事、监事、经理等高级管理人员，且处理后果多为行政性的处罚或行业处罚，[8]并没有直接规定违反这些规范的担保行为无效。很显然，上市公司违反规定为股东担保这个行为会给上市公司及其高级管理人员带来什么样的处罚后果，与这个担保行为本身的效力是两个独立的问题，前者是上市公司包括其高管应当接受的行政或行业处罚，后者是上市公司与债权人、债务人之间的法律关系，二者并没有必然联系。

事实上，以上观点已经得到众多有代表性的生效判决的认可。

如，江苏省高级人民法院在某股权转让纠纷上诉案判决书中写到：“根据《公司法》第十六条第二款规定，案涉保证虽然存在应当经过公司有关决议程序而实际未经相应决议程序的情形，但前述条款并非效力性规定，违反该条款并不直接导致担保当然无效的结果。”

再如，广州市中级人民法院在审理一起上市公司对外担保案件时认为，国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》以及上海证券交易所颁布的《股票上市规则（2002年修订）》的相关条款，效力级别属于部门规范性文件以及行业规定，并不属于法律、法规的强制性规定，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一条“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效，从而肯定了涉案的上市公司对外担保的效力。[9]

此外，北京市第二中级人民法院在审理中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷上诉案时认为：“公司违反前述条款（即《公司法》第十六条第一、二款）的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”最高人民法院在2011年第2期《最高人民法院公报》选登了该案例，这应该代表了最高人民法院对对公司未经股东（大）会决议为股东提供担保行为系有效行为的肯定态度。

赵胜 上海市协力（苏州）律师事务所主任、律师

黄昕 上海市协力（苏州）律师事务所律师

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参考文献

[1] 高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》，2013年第2期。

[2] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年2月版，第105页。

[3] “所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。”崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年2月版，第105页。

[4] 相反，2007年《合伙企业法》第二十五条：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”该条文中也使用了“须”这样的字眼，但是紧跟其后又规定“未经其他合伙人一致同意，其行为无效”（行为无效后如何承担责任暂且不论），这就明确否定了前半句未经其他合伙人一致同意、合伙人将其在该合伙企业中的财产份额出质的行为。

[5] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2010年9月版，第87页。

[6] 须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

[7] 广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第244号民事判决书。

[8] 如《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第三条第二款规定：上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。其他如上市规则中会对上市公司有停牌、警告等处罚。

[9] 广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第244号民事判决书。