协商不成不能签订正式合同的，商品房认购定金应当退还

【案情介绍】

2008年10月22日，王先生与上海某房产公司售楼人员就买卖景秀阁3座22号房签订了《商品房认购书》，并交付了认购款三万元。双方约定了认购楼盘、名称、建筑面积，付款方式为一次性付款。其中认购条件中约定：王先生应在签订认购书后的15天内付清房款，并前往售楼处签订商品房买卖合同，逾期不签订合同的认购款不退还，若房产公司在此期间将房屋他售，则需双倍返还3万元认购款。双方从10月23日起经过多轮谈判磋商，经过15日后终因双方对房屋面积、房屋质量、违约责任等条款协商不一致，无法签订商品房买卖合同。王先生要求退还定金，但房产公司认为王先生未在约定时间签署商品房买卖合同，违反商品房认购书约定而没收定金。王先生为此起诉至法院请求判令被告退还定金3万元。

【裁判结果】判决房产公司返还王先生的定金人民币3万元。

【律师评析】

本案是一起关于商品房预售的纠纷案，其争议焦点是王先生与房产公司未能签订《商品房买卖合同》是因王先生自身、房产公司还是其他不可归责于双方的原因。商品房预售在我国是一种较常见的房屋销售方式，开发商将正在建设中的房屋预先出售给购房者，并签订认购书，作为买卖合同签订之前双方承担义务行使权力的书面凭证。商品房认购书的合同性质为预约合同，它是独立的合同。但双方在签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，其时仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订房屋买卖合同。而当事人双方在商品房认购书中所约定的定金具有立约定金的性质，是一种为了保障签订本约而交付的定金，其设立是为了担保后期房屋买卖合同的签订。如果一方在签订本约问题上负有过错责任时，则有可能适用定金罚则，如双方均无过错则不适用定金罚则。预约合同虽仅为约定将来订立本约的合同，但在性质上仍为合同之一种，只要符合生效要件，即发生其约束力。

在本案中，当事人所签订的《商品房认购书》是双方真实的意思表示，符合合同的有效要件，对双方均有其约束力，该《商品房认购书》中的定金条款即产生相应的效力。但《商品房认购书》不同于《商品房买卖合同》，它只是说明双方有意向进行交易，尚未就房屋买卖的全部事项达成一致，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能签订的，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中双方未能达成房屋买卖合同的原因是由于双方在进一步磋商中就合同条款的若干规定未能达成共识，属于不可归责于双方的原因，王先生可以解除合同并要求房产公司返还预约款。

【法条链接】

1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）

第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

2、《担保法》（1995年）

第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。