承包人不具备相应资质时工程质量责任承担

承包人不具备相应资质是指以下两种情况：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将前述情况下的施工人专门定义为“实际施工人”。最高人民法院民一庭就此进一步释义：“《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即‘施工人’不应包括转承包人和违法分包人的承包人。本条表述的‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条适用而来‘实际施工人’的表述方式。”[1]

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”前述规定确定了实际施工人就其施工内容与承包人向发包人承担连带赔偿责任。这里简要介绍实际施工人责任承担的法律依据和责任性质。实际施工人责任承担的最直接的法律依据是《建筑法》第67条之规定，即“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”全国人大法工委就此解释道：“对因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，由转包的承包单位与接受转包的单位承担连带赔偿责任，受损失方可要求承包单位和接受转包的单位的任何一方承担全部赔偿的责任。”实际施工人就其施工内容与承包人承担的是连带赔偿责任，是一种合同无效情形下的侵权责任。而总承包人与分包人向发包人承担的连带责任，是合同有效情形下的违约责任。两者区别应予关注。

实际施工人对其承揽工程承担质量保证责任。司法实践中，有些判例直接认定实际施工人对其承揽工程需承担质量保证责任。例如安徽省高级人民法院审理的北京城建四建设工程有限公司上诉韩正保建设工程施工合同纠纷案中，该院（2010）皖民四终字第00063号终审判决认定韩正保为实际施工人。就其质保责任，前述判决认定：“关于质保金。虽然韩正保与北京城建四公司2006年9月10日所签《工程施工合同》为无效合同，但是不能因此免除韩正保对于相关工程质量应当承担的责任。经查，韩正保施工的工程虽系未完工程，但已经验收合格，且其后续施工及竣工交付时均未就其施工质量提出异议，故在本案中暂不扣除质保金。又由于案涉工程多为路基等基础工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条‘……承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’之规定，北京城建四公司如有证据证明韩正保施工工程质量在工程的合理使用寿命内存在问题，其有权向韩正保另行主张权利。”前述判决值得关注的是认定实际施工人承担质量保证责任的法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。而该条司法解释无论从条款字面含义还是最高人民法院民一庭的释义都未明确实际施工人的质保责任。而且，该纠纷是公路施工合同纠纷，能否直接援引《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2]也值得商榷。

《房屋建筑工程质量保修办法》第14条规定：“在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”在房屋建设工程纠纷中，将实际施工人定性为“造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方”，并据此要求其承担质保责任似乎更为合适。

【注释】
[1]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第218页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版，2004年11月第1版。
[2]该司法解释似乎更广泛地被认为适用于房屋建筑工程纠纷。