建设工程挂靠形式和认定标准

    【正文】

 一、基本概念

 建设工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，借用某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。出借公司名义的建筑施工企业为被挂靠人，没有相应资质的单位或个人为挂靠人。

 《建筑法》的第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

 全国人大法工委对此解释称：“建筑工程是‘百年大计，质量第一’，其质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。而要保证建筑工程质量，首先要求从事建筑活动（包括建筑工程的勘察、设计、施工和监理活动等）的单位必须具备相应的资质条件，如：必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人，要有与其从事的建筑活动相适应的资金和技术装备等等。同时，由于各建筑工程的性质、规模和技术复杂程度等各有不同，对工程承包单位应具备的具体条件的要求也不相同。工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也就越高。因此，有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。”

根据上述规定，施工企业承揽工程必须有相应资质，且必须在其资质等级范围内承揽工程。实践中因利益驱动，常出现没有资质的施工人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，此即挂靠。

二、挂靠的法律后果

对于挂靠，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”

可见，挂靠是一种违反国家法律规定、扰乱市场管理秩序的违法行为。挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政处罚外，挂靠人与被挂靠人之间订立的协议无效，挂靠人与发包人之间所订立的施工合同亦无效。

需要注意的是，虽然挂靠情形下订立的施工合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、部分省高院对“挂靠“认定标准的指导意见

很多省高院在司法审判指导意见中都总结了审判实务中挂靠的认定标准。这些指导意见应予特别关注。

（一）北京高院的指导意见

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第二条规定：具有下列情形之一的，应当认定为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

（二）江苏高院的指导意见

《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）安徽高院的指导意见

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见规定：4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

四、司法审判实务中都“挂靠”标准的认定

案例一：在 “满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮建设工程施工合同纠纷上诉案”中，无施工资质自然人聂绮与有施工资质的森天公司签订《协议书》：森天公司接受聂绮承揽的给排水工程内容，以森天公司出具企业资质，聂绮挂靠到森天公司的形式，完成工程项目，并向其缴纳15万元管理费。森天公司中标并与宏基公司签订《建设工程施工合同》。森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，工程竣工后宏基公司未完全支付工程款给聂绮个人公司账户。聂绮诉请法院判决宏基公司支付剩余工程款，宏基公司抗辩理由是其合同相对方为森天公司，而非聂绮，聂绮无诉讼资格。

法院根据上述查明事实，认为涉案给排水市政工程的发包人是宏基公司，聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。因此，森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》，因违反招投标法以及建设工程施工合同司法解释等法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》无效，宏基公司应支付实际施工人聂绮剩余工程款。

案例二：在 “重庆市某泽建筑工程有限公司与唐某某等建设工程施工合同纠纷上诉案”中，某宇公司把工程承包给有资质要求的某泽公司，并要求其缴纳200万元保证金。某泽公司与黄某签订的《项目工程经营责任书》，约定某泽公司将工程交由黄某施工，黄某向某泽公司缴纳工程管理费用，并承担工程的经济、法律责任。另外，某泽公司与某瑞公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，某瑞公司与唐某某签订的《单位工程劳务内部承包合同》，约定由唐某某承包工程的劳务分包，某瑞公司向唐某某提取工程管理费，唐某某承担工程的一切经济责任并交纳保证金。唐某某从2007年4月底起陆续向黄某及某泽公司缴纳了保证金共计200万元。

法院根据查明事实认为黄某作为自然人，无施工员证书、项目经理资质、亦非某泽公司内部职工，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，黄某与某泽公司签订的《项目工程经营责任书》名为内部承包，实为未取得建筑施工企业资质黄某借用某泽公司资质（挂靠）承包建设工程，应为无效。唐某某不是某瑞公司的内部职工，亦不具有相应的劳务分包及建设工程施工资质，该《单位工程劳务内部承包合同》名为内部承包，实为唐某某借用某瑞公司资质（挂靠）分包建设工程，亦为无效。法院判决某泽公司与黄某共同退还保证金于实际施工人唐某。

案例三：在“佳木斯市司法局与王玉林建设工程施工合同纠纷再审案”中，司法局同东煤公司签订了《工程协议书》、《建设工程施工合同》，将建设工程承包给东煤公司，此后东煤公司与佳木斯一建一分公司签订《协议书》，将该工程转给一建一分公司。佳木斯市司法局与王玉林签订《协议书》，约定以部分房屋抵偿王玉林施工所垫付的工程款，法院查明涉案工程分别由东煤公司、一建一分公司施工，上述二公司分别出具证明，证实系王玉林挂靠在其公司名下施工，且与王玉林分别签订电气安装、土建工程、加工混凝土等合同的工人均受雇于王玉林。法院认为司法局为工程建设单位，王玉林为无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营，挂靠在东煤公司与佳木斯一建一分公司名下施工。王玉林为实际施工人，有权以其名义主张权利，判决司法局退还王玉林35万元保证金，并向其支付剩余工程价款。

根据上述案例总结，实践中法院往往通过以下事实标准认定挂靠：

1、实际施工方不具备相关资质要求。资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力。如上述三个案例中，挂靠方均不具备建筑施工资质要求而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。

2、另一方的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，即被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级。如上述三个案例中，被挂靠方均具备建筑施工资质相关要求。

3、无资质一方向有资质一方上交一定数额的管理费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。如上述三个案例中，无资质一方向有资质一方上交一定数额的管理费用，有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

4、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系，且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。如上述案例一中森天公司为实际施工人聂绮成立项目部。

5、司法实践中挂靠方多为自然人、合伙或资质差的建筑企业。上述三个案例中，挂靠人均为自然人，没有相应的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。

6、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。根据上述三个案例，挂靠人都是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者。而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。

五、部分地方规定对“挂靠”的认定标准

《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（2001市政府令第104号）中第六条规定，下列行为属挂靠行为：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

《株洲市人民政府办公室关于印发株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定（试行）的通知》（株政办发[2011]30号）第六条　下列行为属挂靠行为：

（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理的；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的施工项目部或监理部关键岗位人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的；

（5）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系的。

《郑州市城乡建设委员会关于严禁工程建设转包、违法分包及挂靠行为若干问题的通知》（郑建〔2011〕8号）中第三条规定下列行为属挂靠行为：

（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的；

（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系或无统一的财务管理的；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的。

《乌鲁木齐市建设委员会关于治理建设工程转包、违法分包及挂靠行为的通知》第三条规定下列行为属挂靠行为：

（1）、通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

（3）、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权或隶属关系的；

（4）、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；

（5）、合同约定的施工单位与施工现场的建造师及主要工程管理人员（包括技术负责人、项目核算人员、质量管理人员、安全管理人员）之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

（6）、合同约定的勘察、设计单位与图纸上签名的各专业、各工种人员之间无本单位合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；　　（7）、合同约定的监理单位驻施工现场的总监非本单位注册人员，专业监理人员无本单位合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。