建设工程司法审价的几个问题

一、建设工程价款的司法鉴定程序介绍

1、审价鉴定的申请

（1）申请方：负有举证责任的一方或者人民法院依职权决定

（2）申请时间：在举证期限届满前，应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

（3）不必申请鉴定的三种情形：

A、主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。但对该价款有异议方可提出鉴定申请。

B、双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

（4）经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

2、审价费用的预付

司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。

3、审价单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质。

甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。

4、对审价鉴定初稿的异议

按审价鉴定程序，鉴定单位与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。

对鉴定初稿从以下几方面审查：

（1）审价鉴定单位及人员的资质和资格；

（2）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；

（3）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；

（4）审定造价组成的依据。

5、对审价鉴定报告的质证

从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：

（1）审价鉴定的程序是否合法；

（2）审价鉴定的范围；

（3）审价鉴定的方法、程序及其依据；

（4）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。

6、申请重新鉴定

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：

（1）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；

（5）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

二、涉及司法审价的建设工程施工合同纠纷中庭审程序的特别之处

一般来说，工程款纠纷案件的审理程序，可以概括为八个阶段：

（1）申请审价；

（2）主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；

（3）如果决定审价，则主审法官选择或者通过高院或者通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；

（4）主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会；

（5）审价单位进入审价程序，出具审价报告。当然，这里面包括，提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告；

（6）主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；

（7）审价单位出具《补充报告》或者说明；

（8）正式开庭。

可见，工程款纠纷案件的审理程序显然与一般案件的审理程序存在很大的区别，一般的案件审理程序没有1到7这样的程序，而1到7这样的程序其实就是围绕司法审价展开的。

三、司法审价的依据

第一种情况：合同有约定的，从约定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第16条第1款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。很明确，对于工程价款如何进行结算，双方当事人已经有约定的，那就按照约定结算。

第二种情况：合同没有约定的情况。

合同对价款的结算没有约定，怎么办？《司法解释》第16条第2款也给出了答案：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

也就是说，合同没有约定，或者约定不清楚，可以参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，实际上就是按照上海市的93定额或2000定额来计算。

四、审价报告的质证方法

那如何进行审价报告的质证呢？通过大量案件的研究分析，我总结出以下六点内容：

1、质证意见或质证异议的组成

我们先从广度，或者说横向角度来看，我们质证异议应该如何提出？就哪些问题提出？

第一，涉及到专业的问题，我们要提出我们的意见，我们的异议。比如说：工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。

第二，从法律问题的角度提出异议。比如说，前面介绍的关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，关于机械费的调整问题，这些均是涉及到合同的约定和理解问题。又如，对鉴定材料的采用问题，一方当事人自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。当然，法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等问题。这些问题其实都是法律问题，对这些法律问题如果鉴定单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。

第三，我们对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。总结了以后，我们可以提出哪些要求呢？比如说：要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。

第四，我们提出的异议一定要有依据。比如说：证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定，等等，这些都是我们提出异议时应该提供的依据。

其次，我们再从深度或者纵向角度来看看，我们的质证意见应该如何来构成？

第一，指出就什么内容提出异议；也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议。

第二，指出这个地方、这一点存在的问题是什么。

第三，阐明认为这一点存在问题的理由。

第四，阐明正确的应该是什么。

第五，为什么说我们的观点是正确的。

2、质证意见的准备

那如何来准备质证意见呢？首先看质证的主体，涉及到两类人，第一类是专业人员，比如说，工程造价管理人员——造价师、预算员等；第二类是代理人员——包括律师、公司法务人员等。

其中，专业的问题由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们法律人员、代理人员来进行准备。比如说，计算有没有错误？取费标准是不是正确？正确的是多少？有没有反驳的证据？有没有定额文件的依据？这些专业工作都应该由专业人员来完成，而代理人员则解决法律问题，比如合同约定如何来理解、如何让解释？审价依据是否正确？审价范围是否正确？鉴定的材料如何认定？专业人员提出的异议如何来转化？——转化就是把一些专业的术语通过律师或者代理人转换为法律语言，让法院来接受。此外还有书面质证意见的起草，组织提出异议的依据，这些工作都应由代理人来完成。

我们准备质证意见的先后顺序一般为，先由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻，最后，由代理人员起草书面的异议。那这样的一份异议，从广度也好、深度也好，从专业的问题角度也好，或者从法律的问题角度也好，就相对具体、充分，且有法律依据。

3、审价报告的质证主体以及质证方法

我们都知道，质证的主体包括：原告、被告、第三人；如果没有第三人参与，就是原告、被告。质证的方法是什么呢？质疑、说明和辩驳。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条规定，质证按照下列顺序进行：（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。第50条规定，质证的时候，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。从这两条规定可以看出，质证的主体就是原告、被告、第三人，质证的方法就是质疑、说明和辩驳。

那审价报告的质证主体及质证方法是什么样呢？质证主体是原、被告，还是原告、被告、审价单位呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。“发问”、“回答”对应于一般证据的质证方法是什么？就是“质疑”、“说明”，是由“质疑”和“说明”演变而来的。但是“辩驳”哪里去了呢？还是原告、被告之间来进行“辩驳”吗？那当然是，还是要原告、被告之间进行“辩驳”，你不可能跟鉴定人员进行“辩驳”，鉴定人员要保持中立性。因此，质证的主体是原告、被告、审价人员，也就是鉴定人，而不仅仅是原告和被告之间来进行。有些人认为，质证是审价报告当事人和鉴定人之间质证，然后质证的方法是发问、回答，这种认识对吗？显然不对。原因就在于，审价报告也是证据的一种，既然是证据的一种，质证的主体与方法当然也必须遵循证据规则的有关规定，也就是说要有原告、被告，要有质疑、说明、辩驳。实际上就是说，质证的当事人是原告、被告、鉴定人，质证的方法不只是发问和回答，还有原、被告双方之间的辩驳。

那审价报告质证的顺序是怎么样呢？比如就具体某一异议而言，是原告-鉴定人-被告，被告-鉴定人-原告之顺序进行质证，还是按原告-鉴定人，被告—鉴定人之顺序进行质证呢？依法应该是前面的顺序。原因在于，原告与鉴定人、被告与鉴定人之间只完成了质疑和说明，也就是说“发问”跟“回答”，而没有进行辩驳，辩驳不能在原告与鉴定人、被告与鉴定人之间进行。因此，从质证的方法出发，审价报告的质证顺序应该为前面一种，也就是说原告、被告分别与鉴定人之间完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则的话，质证是不充分的。

在司法实践中，常见的问题可能有如下一些：

第一，如法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见，怎么办？我们应当跟法官提出，根据《证据规则》对质证方法的规定，理应按原告-鉴定人-被告，被告-鉴定人-原告的顺序进行质证，这样阐明了以后，我们就可以要求发表意见，当然，我们还可以在辩论的时候发表辩驳意见。

第二，一方当事人能否对另一方的异议做出说明呢？比如说，原告对审价报告进行质疑或发问，按道理，应该鉴定单位来进行回答，鉴定单位回答不上来，能不能由被告来做出说明呢？那显然不行，否则，只能说明审价报告是假报告，不具有真实性、公正性。让原告有理由怀疑审价报告到底是谁出具的。

第三，鉴定人是否可以像当事人一样与一方当事人进行辩驳呢？那显然不行，前面说了，这是由鉴定人的中立性决定的。

4、质证主体的代理人及专家证人

代理人包括两类，一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件确实要参加。

此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向鉴定人进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，专家证人可就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。我们可在部分案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。专业的问题，鉴定人可能会讲，你律师不懂。那很简单，我找一个专家来，由专家来询问，谁也无话可讲。

5、质证意见口头的表达方式

对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议；第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握鉴定报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对鉴定人的回答，再提出异议；另一方面，可以通过质询，让法官了解鉴定单位的错误所在，是非常好的方法。

但在实践中，有些法官不愿意让当事人通过质询方法提出异议，遇到这种情况，怎么解决？我认为，第一，对不重要的问题，我们就放弃质询，直接说明异议；第二，对重要的问题，如果法官不让我们通过质询来提出异议，我们要提出我们的理由：1、你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应当允许我提出质询；2、提出法律依据，也就是《证据规则》第59条、60条之要求，可以向鉴定人发问，鉴定人应当出庭接受质询，这是法律规定的。

6、质证后应当提出要求

这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求，第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答；第二，对于一些错误，要求纠正；第三，视情况要求补充审价，或重新审价。

为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可以从几个方面，提出理由：第一，从质证过程来看；第二，从审价过程来看；第三，从鉴定报告本身存在的问题来看。

五、审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案

1、鉴定人存在认识偏差

鉴定人认为工程审价是审价人员的事，就是审价人员说了算。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。表现在鉴定依据方面，通常表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料，直接作为鉴定材料。鉴定材料应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，鉴定单位这样做，在某种程度上，就是代替法院行使审判权；另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。而这种认定建立什么基础上呢？往往是主观臆断、曲解定额文件规定、虚构事实等。当然，据此不可能得出公正的鉴定结论。

我们如何来进行应对呢？我们能做的就是：第一，通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误；第二，质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，审价单位不应该代替法院做出认定，并通过口头及书面的形式请求法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误；第三，以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。

2、审判人员存在认识偏差

审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：

第一，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为：1、工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价；2、双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设，比如说，假设通过竣工验收才需要司法审价，如果没有通过竣工验收，司法审价就没有意义，因为不具备支付的条件。而法官就在这里做了一个假设，即按工程通过了竣工验收，进行司法审价。然后，因为当事人双方各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这也是假设，假设两种方案都成立，进行审价。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定；按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。

第二，认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为：1、在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论；2、就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。

像这样的情况下，我们如何来应对呢？1、口头并书面详细阐明异议属于法律问题；2、口头并书面指出法院要求审价人员给出结论欠妥。法院应就法律问题做出认定而非审价单位做出认定，审价单位仅应就专门问题进行鉴定，涉及法律问题当然应由法院认定。

第三，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。有些审判人员对审价人员如何解释或回答、解释或回答到底是不是正确、是不是有依据或证据在所不问。最高院有很多公开刊登的二审的案例，以上述理由为由，认定鉴定报告可以作为认定事实的依据。而事实上，对于有些案件而言，这些解释或回答，在我看来，要么属于主观臆断，要么属于曲解规定，要么属于虚构事实等情况，并非真正的合理。

面对这样的情况，我们可以采取的应对之策有：1、质证的时候，明确提出鉴定人的解释或回答是否为正面回答，回答是否正确，回答是否有依据或依据错误；2、要求法院责成鉴定人进行书面回答；3、质证后发表书面的质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误等；4、辩论阶段进一步发表意见。