浅谈工程转包的相关法律问题

一、工程转包的概念及法律特征

（一）工程施工转包的概念

对于工程转包的概念，早在1992年施行的建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定》就有涉及。其第16条规定，工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。其后颁布并实施的《建筑法》与《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种典型的工程转包行为。其中《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。而《合同法》第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2000年施行的《建设工程质量管理条例》第78条第3款在《建筑法》及《合同法》基础上对转包的定义作出较为明确的界定。该款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。由于承包人在建设工程施工合同中的主要义务就是合同约定对拟建项目进行建设，并在合同约定的工期期限内将符合合同约定的建设工程建设成果交付发包人，因此我们概括的将工程转包定义为：工程转包是指承包单位在承包建设工程任务后，不按照与发包人签订的施工合同履行约定的标准和方式对建设工程进行建设（包括勘察、设计与施工），而是将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人，由第三人实际对建设工程进行施工，履行本应由承包人履行的施工责任和义务的行为。

（二）转包的法律特征

1．转包的法律特征

（1）转包人在承接建设工程之后，不按照建设工程合同约定履行建设工程合同主要义务。这里的主要义务是指转包人按照施工合同约定应履行的质量管理、进度管理、安全管理、成本管理责任。（2）转包人作为新的发包人将建设工程建设任务通过转包合同转包给转承包人，双方建立转承包合同关系。转包人自身不再履行施工合同中建设工程的任务，施工合同中应由转包人履行的建设工程的任务实际转由转承包人履行。（3）转包人与转承包人共同对发包人承担连带责任。根据《建筑法》第六十七条第二款规定，承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此，转包人与转承包人根据施工合同对发包人承担连带责任。

2．转包的本质属性

要弄清转包的本质属性，首先应解决几个基本问题：一是转包人转包工程后，转包人与发包人的合同关系是否终止？第二，工程转包后，转承包人是否取代了承包人在与发包人的合同中的当事人的地位？如果不是，转承包人与发包人之间是否存在合同关系？如果存在合同关系，双方的合同是何种法律性质？

有观点认为，依据合同转让的相关理论，工程转包人后，转包人退出了原合同关系，转承包人取得了转包人在原合同中的当事人地位。但我们认为，这种观点值得商榷。因为第一：如果转包人转包工程没有获得发包人的同意，则其在理论不符合合同转让范畴即权利与义务的概括转让的条件；第二，即便转包人转包工程获得了发包人的同意，虽然在理论上符合合同转让范畴，但由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。所以无论转包人转包是否取得发包人的同意，其转包行为均不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。

我们认为，转包后，转包人实际并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。转包后，转包人自身不再履行合同义务不等于其已经退出原合同关系，履行合同义务的责任不再存在，转包人仍应对履行义务的标准符合合同约定对发包人承担责任。即如果转承包人建设质量、安全及工期不符合原合同约定，转包人仍应按照原合同约定对发包人承担违约责任。如果建设工程质量符合施工合同约定的标准，转包人亦有权要求发包人结算相应的工程价款。在法律上，退出合同关系表现为解除和终止合同的行为，其法律后果为合同双方权利义务的终结，而转包显然不属于解除和终止合同的行为，因此，工程转包后转包人并未退出原合同关系，其仍应按照原合同约定对发包人承担适当履行合同的义务和责任。
第二个问题，如前文所分析，由于转包人实际并未退出原合同关系，转包人仍应按照原合同约定向发包人承担适当履行合同的义务和承担履行不适当的责任。同时由于转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。因此转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。但转承包人基于转包合同并实际对工程进行施工的行为，实际上是以债务加入的方式参与到发包人与转包人之间的施工合同中来。综上，我们认为，转包的本质属性是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而将原合同中的建设工程的任务交由转承包人完成。转包人不退出原合同关系，转承包人通过转包合同以债务加入的方式参与到原合同中来，并与转包人共同就工程施工质量对发包人承担连带责任的行为。

二、转包的构成要件

根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：

（1）首先转包人与转承包人必须是两个的独立主体（法人、其他组织和个人）。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的内设机构或分支机构。我们认为，承包人将其承包的建设工程通过内部承包的形式承包给其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴，不属于法律所禁止的转包。

（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包。如果是将其承包的建设工程非主体、非关键性工作的分部分项工程或某一部分转让给第三人。如果承包人只是将其承包的建设工程非主体、非关键性工作的分部分项或某一部分转让给第三人，属于工程分包的范畴而不是转包。

三、转包与内部承包的区别

内部承包最早是从浙江发展起来的，也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司承包工程后，总公司或母公司不直接对工程的实际进行施工，是将工程具体建设和管理交由下属的分公司或子公司来负责，但仍然会对工程质量、安全、工期、成本进行监督管理。而内部承包又表现为两种模式：

第一，总公司和分公司之间的内部承包模式

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不直接组织人员、机械、材料对建设工程进行施工，而是将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包，但仍然对分公司施工质量、进度、安全及成本进行监督管理的行为。

要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。因此，我们认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》所禁止的转包行为，而仅仅涉及到公司内部的分工的问题，属于公司经营策略的范畴。

第二，母公司与子公司之间的内部承包模式

所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

同理，我们认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。
因此，我们认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题，而仅仅涉及到公司内部的分工的问题，属于公司合法经营策略的范畴。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，是违法行为，并为《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量条例》所禁止。
四、转包情况下工程款的结算

由于工程转包中同时存在发包人与转包人之间签订的建设工程合同和转包人与转承包人之间签订的工程转包合同，因此，工程款的支付也同时存在发包人向承包人结算工程款和转包人向转承包人结算工程款的两种情形。在这种情形下，建设工程工程价款应如何结算？因此，以下三个问题值得探讨，一是发包人应如何向转包人结算工程款？二是转包人又该如何向转承包人结算工程款？第三是转承包人在何种条件下有权向发包人主张工程款？

关于第一个问题，有观点认为，虽然转包人转包工程违反了法律禁止性规定，属于无效行为，但是这并不会导致转包人与发包人之间签订施工合同的效力，即建设工程合同并不应为转包人的转包行为而无效。因此，如果没有其他原因导致建设工程合同无效，则转包人与发包人签订的施工合同应当得到遵守和执行。因此，如果由转承包人实际建设的建设工程通过验收，则转包人有权依据与发包人之间有效的施工合同要求发包人支付相应的工程价款。另一种观点认为，由于转包人转包工程违反法律禁止性规定，因此其无权取得相应的非法利益。其无权要求发包人按照施工合同约定向其结算工程款，而只有权收回其建设项目的成本。我们认同后一种观点，虽然转包人转包工程并不会导致施工合同无效，但由于转包人转包工程后并没有实际的履约行为，属于违法行为和根本性违约行为，因此，其无权按照施工合同约定获得相应的管理费和利润，因此施工合同中约定的工程价款中的管理费及利润均属于转包人不应获得的非法利益。转包人仅有权收回其因建设工程所支出的成本。因此，如果在实践中发包人掌握有转包人转包工程的证据，发包人不仅有权拒绝向转包人结算包含在工程价款中的管理费和利润，而且还有权解除施工合同，要求转包人承担相应的违约责任。如果转包人通过仲裁或诉讼的方式要求发包人结算，而发包人又没有要求解除合同并要求转包人承担违约责任的请求或抗辩，法院或仲裁机构亦不应按照施工合同约定处理发包人与转包人的结算纠纷，而应针对转包人实际是否已经获得非法利益分别进行处理。如果转包人已经因转包工程获得了非法所得，则根据《司法解释》第四条可以收缴转包人已经取得的非法所得。如果转包人在请求事项中包含有非法利益，则应当不予支持其主张的非法利益。

关于第二个问题，根据《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格，就可以参照无效的转包合同的约定来主张工程价款。一种观点认为，人民法院或仲裁机构对其诉讼请求不予支持，而应参照无效合同约定支付工程款；另一种观点认为，人民法院或仲裁机构应当裁定根据转承包人的请求据实结算。我们认同第一种观点，由于建设工程具有单一性，固定性的特点，如果建设工程合同严格适用合同法关于合同无效后返还财产的规定，只能导致建设工程建设成果失去原有功效和价值，不仅进一步扩大当事人的经济损失，而且会导致社会财富的浪费或毁损。因此，建设工程合同无效后，无论从何种角度来看，均无法严格适用合同法关于合同无效后返还财产的规定。司法解释规定的目的就在于解决这一问题，因此，建设工程合同无效后，对于工程质量合格的，按照有效约定进行处理，人民法院或仲裁机构只能参照无效合同约定支持转承包人的请求，而不能支持转承包人要求按照据实结算的请求。这样不仅符合当事人真实意思表示，而且有利益保护双方当事人的基本利益及社会利益。

关于第三个问题，司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即在转承包人交付的建设工程质量合格的前提下，如果其应获得的工程价款未获得足额支付，可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程价款范围内承担直接向转承包人支付工程价款的责任。根据该条规定，要确定发包人是否对作为实际施工人的转承包人负有支付工程款的义务，首先要确认发包人是否存在欠付工程款的行为。而要确定发包人是否存在欠付工程款的行为，则需要确定发包人支付工程款的对象及支付范围。关于发包人支付工程款的对象，有观点认为，由于发包人除与转包人订立有施工合同外，其与转承包人建立有事实建设工程合同，因此，发包人支付工程款的对象应同时为转包人和转承包人。即发包人既可以向转承包人支付工程款，也可以直接向转承包人支付工程款。但这种观点值得商榷，因为转承包人以债务加入的方式参与到施工合同中来，并未与发包人另行建立有事实的施工合同关系，并且发包人在转包过程中并无过错，因此，如果认定发包人对转承包人负有付款的义务，不仅有违合同相对性原则，也违背了发包人的真实意思表示。因此，认定发包人对转承包人负有直接的付款义务不仅无法律依据可循，而且有违合同当事人真实意思表示。因此，发包人支付工程款的对象应为转包人，而不包括转承包人。至于发包人支付工程款的范围，由于在第一个问题中已经有论述，这里就不再赘述。在确定发包人支付工程款的对象及范围之后，确定发包人是否存在欠款行为以及欠付工程款的范围即不难解决。只要查明发包人实际付款情况即可。但其中一个问题仍值得探讨，就是如果发包人与转包人恶意串通，通过签订较低的工程结算价方式以使发包人逃避向实际施工人支付工程款的目的，实际施工人该如何主张权利？我们认为，如果确有证据证明发包人与转包人恶意串通，通过签订较低的工程结算价的方式使发包人逃避支付工程款的目的，并由此导致转包人丧失向转承包人清偿工程价款的能力，转承包人完全可以行使债权人撤销权的方式撤销发包人与转包人之间的工程结算合同，以保证工程价款债权的实现。