建设工程价款优先受偿权再认识

    一、“烂尾楼”工程价款优先受偿权何时起算

   目前在我国建筑市场中“买方市场”的大环境下，为了保护施工企业的弱势群体地位，我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，但规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。司法实践中，有大量的案件是建设工程在合同约定的竣工日期之前或者之后停工但是停工一直延续，即所谓的“烂尾楼”工程，以后可能复工，也可能不复工，在实际竣工日期难以认定的情况下，建设工程价款优先受偿权从何时起算？若停工状态持续至超过合同约定竣工日期后6个月的，承包人是否还享有建设工程价款优先受偿权？审判实践中各地法院做法不一，存在较多的争议。

笔者查找了部分高院、中院的指导意见以及案例，实践中各地法院对“烂尾楼”工程承包人主张优先受偿权从何时开始起算的理解大相径庭，有的严格按照《批复》执行，有的从宽进行解释。笔者进行了归纳，主要分为以下几种情形。

  （一）自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

有些法院严格按照《批复》第4条的规定，承包人行使优先受偿权，若建设工程实际竣工的，自竣工之日起计算；建设工程未竣工的，自合同约定的竣工之日起计算。所以，针对“烂尾楼”工程，承包人主张优先受偿权，必须在合同约定的竣工之日起六个月内行使，否则将丧失优先受偿权。

上海市第一中级人民法院曾受理过一起案件，承包人与发包人因拖欠工程款产生纠纷，并引发停工，合同约定的竣工日期为2005年5月31日，工程实际未竣工，后承包人于2006年1月20日以追加诉讼请求形式向法院提出了优先受偿权请求。法院认为承包人主张日期与约定的竣工日期间已超过了规定的六个月期限，未支持承包人的请求。

  （二）自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

   有些法院在法律未明确规定的情况下，类推适用，若建设工程未实际竣工的，建设工程合同解除的或合同终止的，自合同解除之日或合同终止之日起计算。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29点明确规定：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

江苏省高级人民法院曾再审过一起案件，承包人承建发包人厂房，合同约定竣工日期为2007年9月18日，约定的竣工日期期满后承包人仍在继续施工。2008年8月30日，双方达成协议，终止施工合同，并明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，承包人向法院起诉，请求确认对其承建厂房享有建设工程价款的优先受偿权，诉讼时工程未实际完工。法院认为双方于2008年8月30日已明确终止合同履行，此时承包人应及时主张优先受偿权，承包人于2009年5月31日起诉已超过行使优先受偿权的法定期间。

（三）自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一点明确规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

（四）法律未明确规定的，放宽适用

在合同约定的竣工日期不明，工程也未实际竣工的情况下，适用《合同法》第286条规定，尽量保护承包人的优先受偿权。

最高人民法院曾审理一起建筑工程纠纷案二审案件。1998年，承包方与发包方签订建筑工程施工合同，约定工程总工期1020天，开工、竣工日期均未作约定。承包方进场后，完成大部分工程。2005年4月14日，承包方以发包方拖欠巨额进度款致使工程无法继续施工为由，书面通知发包方即日正式停工，施工合同解除。2006年5月11日承包人向一审法院主张行使优先受偿权。一审法院认为：工程未实际竣工，且双方未能就约定的竣工日期进行举证，因此，合同解除日视同竣工日，承包方已经超过优先受偿权的行使期限。承包方不服一审判决，向最高院提起上诉，最高院最终认定：工程尚未竣工，又未有约定的竣工日期，在法律未规定的情况下，应该从宽进行解释，尽可能的考虑到承包人的优先受偿权。最高院终审判决承包人工程价款享有优先受偿权。

在2011年最高人民法院召开了全国民事审判工作会议中形成的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该规定说明最高院对工程价款优先受偿权的起算时间的标准进行了调整，即以合同解除日作为工程价款优先受偿权起算日。

“286”司法解释的缺陷

我国法律对于建筑工程优先受偿权的立法本意是为了保护建筑施工企业弱势群体。建筑工程施工合同纠纷中最常见的纠纷就是拖欠工程款，这也是造成大量农民工工资被拖欠的主要原因。因此，《合同法》第286条特别规定了承包人的工程价款优先受偿权。同时为了防止权利人怠于行使权利，《批复》第4条规定在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使。

但《批复》第4条与《合同法》第286条的规定存在冲突。

首先，工程款一般是按进度分批支付，如果合同约定的工程款的付款时间晚于工程实际竣工日期后6个月，那是否这笔工程款就天然的丧失了优先受偿权？事实上，根据《合同法》第286条的字面理解，该笔工程款理应享有优先受偿权。

其次，如果承包人因发包人拖欠工程款，在未到合同约定的竣工日期被迫停工了，此时，承包人向法院要求发包人支付工程款，按照《批复》第4条的规定，在条件上尚未成就优先受偿权，那是否承包人要等到合同约定的竣工日期到了之后，再另外起诉要求确认优先受偿权呢？同样，根据《合同法》第286条的字面理解，竣工日期到达之前就享有优先受偿权。

最后，对于烂尾楼工程，在烂尾一段时间后仍可能复工，现在假设在合同约定的竣工日期六个月后复工并最后竣工。假如在复工之前但是在合同约定的竣工日期六个月后承包人起诉至法院主张工程进度款优先受偿权，则按照《批复》规定丧失了优先受偿权。但是，如在复工并完工后六个月内主张优先受偿权，则又能获得法院支持。这显然违背了权利一旦丧失，除非双方另行约定或者另有法律规定外，不可能自行恢复的原理。

因此，《批复》第4条与《合同法》第286条的规定存在冲突。而根据司法解释不得改变法律规定之原则，工程价款优先受偿权行使期限起算点理应不得违背《合同法》第286条的规定。据此，笔者建议，起算日期宜规定为从被拖欠的工程款之合同约定的付款日期开始计算，当然，对于烂尾楼工程，则宜从合同解除或者终止之日起开始计算。

二、可以行使建设工程价款优先受偿权的权利人

国家实行“史上最严”的房地产调控政策已近三年，部分房地产企业已经受到严重影响，而该影响不可避免地传递至施工企业。施工企业能否收回工程款成为目前施工企业最大的风险。对于工业地产项目、二三四线城市商业地产项目、涉嫌高利贷、诈骗的房地产项目，风险尤甚。特别是对于涉嫌高利贷、诈骗的房地产项目，如果施工企业放弃了优先受偿权或者丧失了优先受偿权，则工程款将难以收回。

关于建设工程价款优先受偿权，最高院曾发布了相关的司法解释，笔者在《建设工程专项法律实务》一书中也曾有专章阐述，但多年下来，司法实践中又发生了哪些变化呢？又有哪些新认识呢？笔者结合办理的案例以及各地高院的指导意见，并从《合同法》286条等角度，重新审视并认识建设工程价款优先受偿权。

上回，笔者对“烂尾楼”工程价款优先受偿权何时起算进行了探讨。本回探讨一下可以行使工程价款优先受偿权的权利人。

建设工程合同包括：总包合同、分包合同、转包合同、挂靠合同、勘察合同、设计合同等等，涉及的主体除了发包人外，承包人、分包人、实际施工人、勘察人、设计人等，这些主体中哪些主体享有建设工程价款优先受偿权？

（一）装修装饰工程承包人以及发包人直接发包的其他专业工程承包人

2004年12月8日最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》中规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

在司法解释出台之前，关于装修装饰工程承包人是否享有建设工程价款优先受偿权存在意见分歧。持否定意见的人认为建设工程价款优先受偿权中的建设工程合同应严格的限制在建设工程施工合同，而不应当扩大适用，且装修装饰的价值随时间和材料选择的不同而存在很大的差异，如果装修装饰承包人也享有建设工程价款优先受偿权则会对抵押权人的权利产生侵害。持肯定意见的人认为装修装饰工程承包人也属于建设工程承包人，应当享有承包人的权利，且通过装修装饰工程对建筑物的添附和修缮，建筑物的价值也发生了增加。

最高人民法院出台的司法解释明确肯定了装修装饰工程承包人享有建设工程价款的优先受偿权，但有两个方面的限制，第一，装修装饰工程的发包人必须是建筑的所有权人或者承包人必须与该建筑物的所有权人之间存在合同关系，即如果装修装饰工程是分包或其他方式承包的，则装修装饰承包人不享有建设工程价款优先受偿权；第二，其优先受偿权的范围仅限于建筑物因装修装饰而增加价值的部分，即建筑物因添附和修缮而使建筑物增值部分是装修装饰承包人享受优先受偿权的范围。

笔者认为，与装修装饰工程承包人一样，发包人直接发包的其他专业工程承包人，如玻璃幕墙工程承包人、水电安装工程承包人、消防工程承包人、铝合金门窗工程承包人等等，也享有建设工程价款优先受偿权。原因在于发包人直接发包的专业工程，也属于建设工程，实际上与施工总承包合同、装修装饰工程合同一样也系建设工程施工合同，当然，适用《合同法》第286条的规定。

（二）分包人或实际施工人

分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权存在争议。在原来的司法实践中，一般认为分包人或实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。因为基于合同的相对性原理，分包人或实际施工人不是建设工程合同的当事人，而建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的特定权利，分包人或实际施工人与发包人之间无合同关系，故不能向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

目前出台的司法解释未对建设工程价款优先受偿权做出明确的规定，但曾在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第28条中明确规定：建设工程优先权由总承包方享有，分包方对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。承包方怠于行使优先权损害分包方利益的，分包方可依据合同法第七十三条规定就其承包工程价款范围内向发包方主张权利。

各地法院以此作为参考，对分包人或实际施工人是否享有优先受偿权纷纷做出规定。

广东高院规定：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

浙江高院、安徽高院均对此做了明确规定，一致认为：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

笔者认为司法解释征求意见稿以及广东高院是从代位权的角度出发论证了分包人或实际施工人的应当享有优先受偿权，从而保障该部分施工企业的正当权益。

浙江高院和安徽高院的规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）内容的类推适用，司法解释中在实际施工人与发包人无合同关系的情况下，实际施工人仍可就发包人拖欠的工程款向其起诉，法院突破了合同相对性的原理进行扩大解释。类推适用，既然实际施工人可以向发包人主张工程欠款，同样分包人或实际施工人对发包人享有法定的建设工程价款优先受偿权。

但是，上述高院有一共同特点，就是从保护建设工程价款优先受偿权立法目的的角度进行扩大解释。

笔者认同上述高院的规定，主要是从立法目的角度进行考虑的，而对于合同相对性，特别是合同效力不做过多考量。

（三）工程勘察人、设计人

《合同法》第286条仅规定了建设工程价款优先受偿权的行使主体为建设工程的承包人，那工程勘察人、设计人是否能行使建设工程价款优先受偿权在实践中也存在争议。一种观点认为，《合同法》第286条规定了优先受偿权的行使主体为建设工程的承包人，未明确排除工程勘察人、设计人不能享有，且《合同法》第269条规定了建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，故工程勘察人、设计人与施工合同承包人地位相同，就发包人拖欠的勘察费、设计费应当享有建设工程价款优先受偿权。另一种观点认为，法定的建设工程价款优先受偿权应当做狭义的理解，该建设工程承包人应仅为建设工程施工合同的承包人。

最高人民法院目前尚未出具相关的司法解释对此予以明确释义，部分地方法院做出了明确规定。《浙江省高级人民法院执行局关于印发<执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答>的通知》第六条和《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第16条均规定：工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

笔者倾向于第二种观点，工程勘察人、设计人就勘察费、设计费不享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条设置建设工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护建筑施工企业特别是涉及劳动者生存权利的工程款优先受偿，因为发包人拖欠承包人工程款是造成大量农民工工资被拖欠的主要原因之一。立法者是从社会稳定的角度出发，保障广大农民工的权益。而拖欠工程勘察人或设计人的勘察费用或设计费用产生的社会后果远没有拖欠建筑施工企业工程款严重，因此，工程勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权。

（四）工程监理人

笔者认为，工程监理人就工程监理费不享有建设工程价款优先受偿权。

首先，从法律的文义表述中，工程监理人不属于优先受偿权利人。根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人之间的关系是委托合同关系，而《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有。工程监理人既不是承包人，工程监理合同也不属于建设工程合同，故工程监理人不属于优先受偿权人之列。

其次，根据立法目的，工程监理人也与工程勘察人、设计人一样不享有建设工程价款优先受偿权。

（五）工程总承包人

笔者认为，工程总承包人在工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

原因在于工程总承包合同承包范围包括施工、勘察、设计等内容，属于建设工程合同，故工程总承包人适用《合同法》第286条规定，但其优先受偿权的效力范围不包括工程勘察费和设计费，理由在本文第（三）点已论述。

三、建设工程价款优先受偿权行使方式

之前，笔者对建设工程价款优先受偿权的起算时间及行使权利的权利人进行了探讨，现在，我们再探讨一下建设工程价款优先受偿权行使方式。

《合同法》第286条规定，“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但相关法律及司法解释并未明文规定承包人应以何种方式行使优先受偿权，承包人是必须通过诉讼或仲裁的方式行使优先受偿权，还是承包人在规定的期限内向发包人发出催款函也是可以认定为其行使了优先受偿权？如果工程已经依法处于拍卖程序，承包人要求对拍卖款参与分配是否可视为其行使优先受偿权？笔者结合一起案例进行分析。

【案件情况】

承包人承包的工程项目于2005年12月28日竣工，承包人于2006年1月17日向龙诚公司发出催告函，内容为：发包人若未于2006年2月底前支付欠款或制订有可操作性的付款计划，则承包人将依据法律规定行使建设工程价款优先受偿权，以其承建的该项目进行拍卖或协商折价的方式抵偿工程款。发包人回函承诺于2008年3月底前付清欠款。2008年4月，承包人以发包人未按承诺书支付工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求判令发包人支付拖欠工程款，及承包人对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。另该工程曾因发包人向银行贷款而抵押给银行，银行因借款合同纠纷已通过法院生效判决确认了其对抵押物享有抵押权。在本案中，银行作为第三人参加诉讼。

一审法院就承包人是否享有建设工程价款优先受偿权认为，根据《合同法》第286条的规定，承包人行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价，另一种是向人民法院提起诉讼。本案中，工程竣工最后期限为2005年12月28日，承包人在2006年1月17日向发包人发出催告函，认为其有权以承建的工程拍卖或折价的价款优先受偿，并请求发包人将工程拍卖或折价后优先偿付工程款，发包人也认可该事实。由此可见，承包人在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权，故承包人要求对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求予以支持。

一审宣判后，银行不服，提起上诉，认为：一审法院采信承包人提交的2006年1月17日的催告函缺乏事实和法律依据，损害了银行作为抵押权人的合法权益。虽然发包人对该证据无异议，但不能排除发包人和承包人恶意串通损害抵押权人的合法权益的可能。因此，银行请求对该项证据的形成时间进行鉴定。同时，承包人在法律规定的六个月内没有行使优先权，造成损失的扩大。其怠于行使权利，损害了银行的合法抵押权，不应受法律保护。

二审法院认为，本案所涉工程的竣工日期为2005年12月28日，按照法律的规定，承包人应在2006年5月28日之前与发包人协议将工程折价或向人民法院提起诉讼，才能表示其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权。本案中，承包人举证证明其在2006年1月17日向发包人发出催告函，虽然发包人认可承包人曾发出该催告函，但因利害关系人银行提出异议，并请求鉴定，故承包人有义务提交原件。因承包人无法提交催告函原件，未尽足够的举证义务，其提交的催告函系复印件，不能证明其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权。故银行请求撤销承包人对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权的上诉请求应予支持。

【案件评论】

虽然一审法院和二审法院判决截然相反，但两个法院都认为，承包人在法律规定的六个月期限内向发包人发出催告函，表示发包人如不按期付款将行使建设工程价款优先受偿权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人享有建设工程价款优先受偿权。只是二审法院认为如果有利害关系人（如银行等）提出异议，则应严格审查催告函的证据效力。本案中因银行提出要求鉴定催告函的形成时间，以确定催告函是否在法律规定的六个月内发出，但承包人和发包人均无法提交催告函的原件，而导致本案无法鉴定催告函的形成时间，故二审法院认定承包人不享有建设工程价款优先受偿权。

【笔者分析】

从上述案件中，法院给出一个观点，只要在工程实际竣工日期或者合同约定的竣工日期之日起六个月内，承包人向发包人发出催告函，函中表明若发包人未能按时支付工程款，其有权行使建设工程价款优先受偿权的意思表示，同时发包人认可承包人发函之事实，则法院即可认定承包人享有建设工程价款优先受偿权。

笔者认为，该观点值得商榷。首先，工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，该期限为除斥期限，与诉讼时效不同，并不适用中断、中止、延长等规定。其次，催告函中并没有行使优先受偿权的意思表示，或者说仅有附条件将行使优先受偿权的意思表示，故仅催告函本身不能作为行使优先受偿权的法律文件。最后，《合同法》第286条中规定的协议，理应认为系发包人与承包人协商一致以工程折价受偿，而并不仅指双方进行了协商之情形，本案中双方是否进行过协商也不得而知，仅是发包人对何时付款进行了回复。

依据《合同法》第286条的规定，结合司法实践，笔者认为有以下四种行使优先受偿权的方式。

（一）承包人与发包人协商将建设工程折价并达成协议

该种方式为承包人与发包人进行协商一致以建设工程折价受偿，即发包人与承包人协商将建设工程的部分或全部所有权转让给承包人以抵消工程欠款。如果双方进行协商但未达成一致意见，则不能认定承包人行使了优先受偿权；如果双方协商达成一致意见将建设工程进行折价，即将部分或全部所有权转让给承包人以清偿工程款债权，方可认定承包人行使了优先受偿权。

但要注意的是若双方约定发包人届时不付款则承包人有权行使优先受偿权的，则不能认定承包人行使了优先受偿权，因为优先受偿权的行使期限是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，故双方不能约定变更，更不能附条件行使。

（二）承包人通过诉讼或仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或拍卖价款享有优先受偿权

这种方式是实践中承包人主张优先受偿权最主要的方式。当出现工程款拖欠现象时，承包人多是直接提起债权请求权之诉的同时，确认其对该建筑工程的变卖或拍卖价款享有优先受偿权。法院再通过确认享有优先受偿权的生效法律文书进入执行阶段，对适宜拍卖的建设工程进行拍卖，承包人就拍卖款享有优先受偿权。可供执行的生效文书主要分为两种：一是通过诉讼方式产生的民事判决书、民事调解书；二是通过仲裁方式产生的仲裁裁决书。

通过这种方式要注意，承包人在诉讼或仲裁请求中要明确提出对工程拍卖款享有优先受偿权，否则仅要求偿还拖欠工程款的不视为主张建设工程价款优先受偿权。

（三）承包人直接申请法院将该建设工程拍卖就拍卖价款优先受偿

第三种方式是承包人直接申请法院拍卖，即承包人直接向法院提出拍卖建设工程的申请，以实现自己的债权。也就是承包人不需要经过诉讼或仲裁程序，直接可以依据《合同法》第286条的规定主张进入拍卖程序。

如果因工程款纠纷诉讼案中承包人未在诉讼请求中明确提出对工程拍卖款享有优先受偿权，且举证期限已过，无法增加诉讼请求，若承包人到执行程序再主张优先受偿权往往已超过六个月期限，在这种情形下采用直接向法院申请拍卖的方式是最有效的途径之一。当然，如果非上述特殊情形，由于没有相关规定明确法院收到承包人的拍卖申请之后的处理程序，且牵涉到的建设工程标的额一般比较大，因此司法实践中，当承包人提出申请时，受理法院为避免执行错误，很可能以缺乏依据为由而不予受理。据笔者多方途径了解，向法院直接申请对建设工程进行拍卖，在我国目前的法律模式下，鲜有成功的案例。

（四）承包人参与到工程变卖款或拍卖款的分配程序中

第四种方式是建设工程因其他原因被变卖的，或因他案被其他法院进行拍卖的，承包人参与到工程变卖款或拍卖款的分配程序中，主张建设工程价款优先受偿权的，该方式也属于承包人行使了建设工程价款优先受偿权。浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定：“建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。”浙江高院的规定就说明其是认可承包人采用这种方式行使优先受偿权的。

但如果发包人或其他利害关系人对承包人申报的债权数额有异议的，则承包人需通过诉讼或仲裁等方式以确定债权数额，相关负责建设工程拍卖或变卖的单位应将工程拍卖款或变卖款中优先受偿权相对应的债权数额暂时保存在指定账户，待确定债权数额后再予以清偿，以保障承包人的优先受偿权。重庆市高级人民法院《关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》第二十三条就作出类似的规定：“对享有优先受偿权但未起诉的债权人、正在审理中的“四久工程”案件优先受偿债权人、裁判已生效但未申请执行的优先受偿债权人的优先受偿相应款项，人民法院应保存在指定的帐户上。”

以上分析及建议是笔者结合司法实践及法理作出的总结，期待立法部门或者最高院能够对建设工程优先受偿权的行使方式明确细化规定以避免争议。

（备注：该文以及关于优先权再认识的系列文章，仅系笔者观点，并不代表法院观点，因使用该文不当而造成的后果，笔者不承担任何责任）