建设工程合同纠纷案例分析

方友祥

【案例简介】

中标获得总包的一项工程，总造价四千多万，于7月11日与本单位之外的三个人签定了分包协议（合同一）。后来为了应付上级部门检查，于10月12日与那三个承包人又签定了一份合同，合同内容与上份完全一致，只是工程造价高出40万（合同二），，这份合同是为应付检查，具体签定该合同的原因已记不清。同时，10月也同甲方签定了一份补充协议,取得甲方同意。时至今日，按原始合同工程款项已付清，但是现在，三个承包人其中的一个拿出10月签定的那份合同起诉了我们和建设方，说工程款未支付完。事后回忆，当时的状况谁也记不起来，到底什么原因签的那份合同，现在是大家各持一份合同，同一标的物，就是造价不一直。两份合同都有盖章和签字，矛盾就在于哪份有效。

【案例分析】

对于工程施工合同的纠纷，计划经济时比较少，反正都是国有资金，合同双方或多方都是国有企业，结算时给多给少都是公家的事情，所以并不怎么很计较。市场经济后经济纠纷越来越多，其原因有三：一个是法规的不完善，一个是施工合同制定的不严谨（招标时就遗留了问题），一个还有我国的国情。

具体发生的问题千奇百怪，它牵扯的不单单是《合同法》的内容，还牵扯到《招标投标法》、《建筑法》以及与其配套的相关法规和规定。不过象这种情况还是比较少的，因为如果两个合同内容一模一样，那么就只能按有效时序认可前一个，因为第一个才是三方真正的意思表示，后一个为应付上级检查（增加合同价或结算价可能是想让上级多拨些工程款。但是如果建设单位为房地产公司，为少交点税，可能反而会签一个协议让工程款低一些），它含欺诈行为，不是三方真正意思表示，起诉一方即骗取方，拿这个合同来起诉总包单位或建设单位要求支付工程款（没有对第一个合同的变更协议），不但不会胜诉，反而会搞的起诉人身败名裂，一般不会傻成这样。如果起诉方能够拿出对第一个原合同的变更书面文件那又另当别论，但是原合同和第二个合同一模一样，凭空多出40万，又没有变更协议，起诉方肯定败诉。

但合同纠纷不会如此简单，像这个案例，可能还有别的原因，具体这个案例我也不了解，按经验假设一下吧。

工程造价已经近5000万，一定是采用的招标投标方式选定的施工总承包人吧。那么先从涉及招标投标的内容分析：

如果招标文件指定不允许分包，那么三人的原合同为无效合同，也就没有这个案子了。作为建设单位只需按招标文件中规定的结算方式支付工程价款给中标人即合同中的承包人。

既然建设单位已经同意分包又以“补充协议”的方式认可了三方的协议，那么对于工程分包就有要求了。《招标投标法》第四十八条对分包有明确规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。其中已经明确只能分包非主体、非关键性部分（其他部委的办法中又规定了不得超过合同总价的30％），如果将主体、关键部位分出，又会被认定非法分包，当然原合同无效，包括建设单位的书面认可也不符合法律法规规定。这样又牵出了“非法分包”的问题，其中参与的四方都会被牵连。别说起诉讨要工程款了，先得认定分包的合法性，确定是否为肢解中标项目。注意，在《招标投标法》中对肢解中标项目使用的是“不得”二字。

再从与合同有关的工程结算说起。建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》里对合同价规定了三种方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。现在我国对工程建筑施工发包与承包的合同价只规定了以上三种。因为不知道这个案例是采用的那个合同价结算，就分别分析吧。

1、固定价。在约定的范围内不可调。那么，就需要知道发包人与承包人有没有事先约定。一般固定价习惯上约定变更或增加工程量不超过百分之几以内不调，超出的如何调整也在事先约定好，要在建筑工程施工承发包合同中约定。但合同采用固定价，一般为投资额比较小或建筑难度不复杂的普通房屋建筑工程，需调整的内容很少，如果多的话，就不会采用固定价合同，因为它就是习惯上说的一次包死。

2、可调价。约定的办法可以调整。投标报价的计价方法采用可调价，应在招标时的招标文件“投标人须知”的报价部分加以说明，并在合同中写清楚结算方法和公式，哪些可调，哪些不可调，调整的幅度、方法和调整的内容等都应在招标时就规定清楚，签订施工承发包合同时就更应明确并签订清楚，将招标时遗漏的内容补上（我从前的文章中也提到过招标代理机构的服务质量有优劣）。在合同执行中（施工过程中）调整的内容或设计变更或增加工程内容（如增加面积、工程基础加深等），都会有通知和认可的书面文件（监理工程师签字确认），如果此案的起诉方拿不出现场施工过程中的变更书面文件，或拿不出由第二个合同（协议）变更原合同的协议文件，起诉会败诉。

3、成本加酬金。这种承包方式主要适用于开工前对工程内容尚不十分清楚的情况，例如边设计边施工的紧急工程，或遭受地震、战火等灾害破坏后需修复的工程，它是以工程实际发生的成本即直接工程费，再加上双方商定的措施费、间接费、利润、税金向承包人支付工程款的一种合同方式。这个案例基本不会是此类计价办法，因为它事先没有报价和结算价格，只有一个概算，招标时只是约定计量酬金的方式，如比例或金额或奖励方式等。

这个案例以上面前两种可能性较大。分析的方法：首先看有无第二个合同对第一个合同的变更协议，并分析如何增加的40万；然后看是否非法分包；再看招标时所采用的计价方式是哪一种，最后用变更文件（合同变更、设计变更、现场签证、增加工程量协议等）判断。

其实合同问题千变万化，总归需将从招标直至竣工结算，所有合同内容的文件拿来交叉分析，才能判定结果。当时签订第二个合同时的状况记不起来没有关系，关键是由文件说话，个人记的东西，真的应诉起不到多大作用。