低价中标后要求按实结算，发包方利益如何维护？

颜怀玉律师

【案情简介】

2009年11月20日，苏州某电子公司(以下简称电子公司)采取邀请招标方式，对其一期工程招投标活动。南通其建筑公司(以下简称建筑公司)根据招投标文件及施工图编制预算，投标的建筑、安装工程预算合计人民币12677845元，并以8887008元的工程报价进行投标。2009年12月25日，电子公司向建筑公司发出中标通知书对其报价予以认可，后双方于2010年1月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程造价根据中标价一次性包干，由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整。2010年1月23日，双方又签订《工程施工补充合同》，增加362992元作为水泥、钢材涨价的补差，调整后合同价为925万元。该工程于2010年4月2日开工，2011年9月1日竣工，10月25日经验收合格。期间电子公司共向建筑公司支付工程款850万元。

之后双方就工程结算发生争议，协商不成，建筑公司将电子公司诉至法院，建筑公司诉称其在投标时争于中标且计算差错等原因工程报价已远低于成本价，违反国家的法律规定，双方招投标签订的《建设工程施工合同》无效。现该工程已竣工验收合格，电子公司除已支付的850万元外，剩余工程款应按实结算并支付利息。请求法院判令电子公司支付工程款4560814元及利息。

庭审过程中，根据建筑公司的申请，法院委托鉴定机构对所涉工程的成本价及变更工程造价予以鉴定，所涉工程经，工程中标价确已经低于社会平均成本价。

【本案焦点】

中标价低于成本价，价格条款是否有效。

中标价低于成本价，价格能否调整。

【一审判决】

一审法院认为：虽然建筑公司的中标价远低于工程成本价，但无证据证明存在违反《招投标法》的强制性规定，也无合同无效的情形，应当按合同约定支付工程款，遂判决电子公司支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元外，还应支付建筑公司在商务标中漏算、漏报的工程款1137538元，合计还应支付建筑公司工程款2811976元。

【代理过程】

一审判决结果出来后，建筑公司和电子公司对该结果都不满意，建筑公司认为一审判决支持的工程款仍低于成本价，仍有失公正。电子公司认为合同中合同约定工程造价根据中标价一次性包干，由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整，判决其支付1137538元没有依据，也违背契约精神。均表示上诉，二审诉讼电子公司委托我来代理本案，我详细研究了本案的全部事实，也对一审的法律适用进行了专业的研究，认为一审判决由建筑公司承担漏算、漏报的1137538元实属不公，分析如下：

1、建筑公司作为专业的有资质的企业，对该工程的成本价是明知的，在明知12677845元的成本价的前提下，仍然以低于成本价的8887008元投标，其过错是明显的。

2、电子公司作为非建筑专业的公司，法律不应苛求其对该工程的成本专业的了解，按照以低价中标为原则，那也是考虑自身的经济利益，其本身没有过错。

3、判决不仅没有对有过错方进行惩罚性的结果，反而是让其获得应有的利益，这显然不失公正，这也将对社会带来一个非常坏的导向，也即建筑施工合同无论怎么报价都行，诱导投标方采取低于成本价投标，因为只要中标，不用担心会亏本，到最后不按合同结算，按实结算。

4、 即使中标价低于成本价，价格条款无效，该无效导致的后果也应当由有过错的一方承担。

通过分析 ，按照既定的思路代理电子公司提起了二审上诉，在二审庭审时，我向二审法官提出了本案的另一焦点：以低于成本价签订建筑合同其过错是哪一方造成的?二审法官采纳了我的意见，于是本案总结了3个焦点：

(1)中标价低于成本价，价格条款是否有效。

(2)中标价低于成本价，价格能否调整。

(3)哪一方应当对以低于成本价签订建筑合同的结果承担责任，也即哪一方有过错?

庭审时，针对上述的3个焦点进行了激烈的辩论，尤其是对第三个焦点，法官基本也采纳了我的辩论意见，最终的判决结果电子公司支付建筑公司合计向建筑公司支付工程款2243207元及逾期付款利息。通过二审为电子公司争取少支付568769元。且本人认为二审的判决有理有据，说理充分，其结果也是公平公正的。

【二审判决】

二审法院认为：《招标投标法》虽未明确规定投标于成本价的中标无效，但低于成本报价将影响到工程的质量，并可能产生分割社会公共利益的后果，该行为为法律禁止，故中标价因低于成本价而违反了《招标投标法》关于不得低于成本价中标的法律强制性规定，应为无效条款。

建筑公司作为投标方，作为专业的建筑企业，对投标工程项目已经作出预算的基础上，对工程的优惠报价是否低于成本应当予以审查，但其未尽充分的注意义务，以低于成本的价格予以投标，对导致双方确定的中标价格条款无效存在明显的过错。

另外，电子公司作为招标方，没有按其自行设定的招投标程序和《招标投标法》的规范要求进行招投标，对工程的投标价是否合理，是否满足了招标文件的实质性要求，报价是否低于社会成本价等均未作必要的审查。同时，电子公司未在招投标文件确定的时间公开开标，关在双方签订合同后3日内又签订补充协议提高合同价款，不仅违反邀请招标的原则，同时也与合同中标价低于成本价有因果关系。故电子公司对中标的工程价款无效也存在过错。

本案中，因双方约定支付的工程款低于成本而无效，故不能仍按照原合同确定的工程款予以补偿。但如完全按照国家工程造价定额办法计算工程价款，则除直接费、税金外，还包括利润、间接费等，反而使承包人获得更大的利益，不能体现对其过错的惩罚。

因双方对价格条款的无效都存在过错，且过错程序相当，建筑公司主张损失部分的工程成本价为1137538元，双方应当对该部分损失各自承担568769元。已完成工程中其他变更项目不在原中标价格范围内，故该部分费用应另行计算。

最终，二审撤销一审判决，改判电子公司支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元，支付建筑公司在商务投标中漏算、漏报的工程款568769元，合计向建筑公司支付工程款2243207元及逾期付款利息。