商业物业 - 王怀涛律师网

个人简介
上海新古律师事务所主任
移投行家族办公室创始人
移投行-万向-慈善信托发起人
深圳市高层次人才发展促进会法律专委会副主任
手机(微信)：187-0173-2395
固话：(021)60317978
Email:wanghuaitao@thinkoolaw.com
地址：上海市普陀区长寿路360号源达大厦2212室

专业经验
1、金融理财产品（私募基金、资管计划、信托等产品）的法律顾问和争议解决（诉讼仲裁）法律服务。
2、刑事风险防控和刑事辩护。
3、企业常年法律顾问。
4、商事争议解决，公司有关的诉讼和仲裁。

执业经历
王怀涛律师，自2010年初开始在上海从事律师职业，擅长金融法律和刑事辩护，从事各类金融产品相关、刑事合规风控及辩护、资产保护、全球身份规划、跨境并购、家族办公室等法律服务，担任上百家境内外金融机构法律顾问，为国内广大富有家族和金融财团提供法律服务。已出版《中国式家族办公室实务研究》《资产保护的道与术》《金融理财产品投资争议解决法律实务》书籍。
1、PE
担任留仁资本、期报投资、顽岩资产、图贝投资、泰亚投资、雷翎投资、吉睿投资、锦象资产、井富投资、新宇投资、垚能资产、昂东资产、滚石投资、则石投资、永投基金、怡和通基金、玉世基金、中城银信、重源投资、信淦资产、辰翔投资、宝时投资、棣桦投资、光夏投资、桦冠投资、华盛投资、慧吟投资、鼎福祥、飝犇投资、承运钦点、红锚投资、睿神投资、世翱投资、中金伟业投资、华沃投资、华为投资、与取投资、网卓投资、潜旭投资、新川基金、秦韬投资、芝流投资、保利丰投资、任飞资本、东塔投资、财路基金、雷拓基金、德威投资、闳理投资、椿韵投资、秉弈资产、金鑫奥投资、曲成投资、弘坤基金、川砺资产、矛盾投资、弘源投资、鑫元汇基金、宁曜投资、佳凯资产、仙人掌资产等上百家私募基金管理人、投资公司、金融机构专项法律顾问和常年法律顾问。
2、并购重组
上海某公司收购3家台资公司项目；上海黄浦区某地产并购项目；嘉兴某地产公司整体转让项目；熙邦控股收购某计算机公司项目；熙邦控股出售山东某新三板公司项目；苏州某环境科技公司（新三板）整体出售项目；上海某投资公司收购某国际旅行公司项目；上海某游戏公司被收购项目；弘坤基金收购北京某音乐公司项目；新三板金东唐科技被上市公司光韵达收购项目；闪酷科技被某上市公司股权收购项目；上海某基金公司收购物流产业园项目；桦冠基金收购江苏某科技公司股权项目；任飞资本收购大希阁项目；某基金收购盛华保险代理公司项目。

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固定价合同还需要进行鉴定吗？

笔者曾代理过这样一起案件，某建设集团与某投资公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由建设集团承建一栋技术服务中心大楼，合同总价款2000万元，为固定总价合同。合同履行过程中，因洽商变更增加工程款150万元。后建设集团因工程款问题申请仲裁，仲裁庭以双方未完成结算为由，委托造价鉴定机构对整个工程进行造价鉴定，并依据鉴定报告对本案进行了裁决。

近年来，造价鉴定有愈演愈烈之势，无论是法院还是仲裁委员会，都忙于进行造价鉴定，问题是：像本案这样的固定价合同还需要进行鉴定吗？仲裁庭进行造价鉴定的理由能成立吗？这引起了笔者的一些思考。

一、怎样理解固定总价合同？

以本案为例，双方在合同中约定，本工程采用固定总价合同。合同价款中包括的风险范围为：承包范围内除招标文件中允许调整范围外的一切风险。近年来，由于建设单位的强势地位，出现了越来越多的固定价格合同，包括固定总价合同和固定单价合同。所谓固定总价合同，是指合同的总价是固定的，其含义是：在承包范围内，无论原材料和工程量是否发生变化，均不影响合同价格，即工程总价是固定包死的。但依据意思自治原则，即使是固定价格合同，亦允许当事人进行洽商变更，从而增加或减少工程量。另外，情势变更亦会影响总价款的变化。就本案而言，双方虽签订了固定总价合同。但在合同履行过程中，经双方协商一致，增加了150万元的洽商变更，显然，该150万元应计入工程价款之中，由投资公司支付。但这只需要庭审质证就行了，和造价鉴定没有关系。

二、本案应不应该进行造价鉴定？

造价鉴定是鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。一般来说，只有经过庭审调查、经过当事人充分的举证质证后，仍不能确定工程价款的，才能启动造价鉴定程序。笔者认为，本案完全不应进行造价鉴定，理由如下：

1. 双方签订的是固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对于约定固定总价的，如一方提出对工程总价进行全面鉴定是不支持的，仲裁庭更不应以职权启动造价鉴定程序。

2. 本案工程款包括二部分，即合同价款加洽商变更价款。合同价款是经双方认可且固定不变的，洽商变更大部分经过了双方签字，没有争议。对于未经双方签字的部分，只要依据证据规则进行认定即可。

3. 洽商变更属合同外风险，洽商变更的价款认定是举证问题而非鉴定问题。对方不认可的部分，仲裁庭可以不裁，或仅对争议部分进行造价鉴定，而不应对整个工程进行造价鉴定。

值得注意的是，本案并没有当事人提出造价鉴定申请，因为双方争议的焦点不是造价鉴定问题，双方均不认为本案有进行造价鉴定的必要。本案的造价鉴定，完全是仲裁庭以职权进行的，此举令人费解。

三、法官和仲裁员为何如此热衷鉴定？

近年来，笔者感觉到，无论是法院还是仲裁庭，都越来越多地倾向于进行造价鉴定，正所谓“难言之隐，一鉴了之”。造价鉴定这种在特殊情况下才启用的程序，在司法实践中已被普遍运用，甚至有被滥用的危险，有的地方已存在“以鉴代审”的现象。究其原因，主要有以下几点：

1. 有助于提高审判效率，简化审判程序。启动造价鉴定程序，可使繁琐的庭审程序简单化，从而大大节约审判时间。在庭审任务越来越繁重的今天，将复杂的庭审程序交由鉴定机构来解决，是法官和仲裁员越来越乐意做的事情。

2. 有助于减少裁判风险。鉴定结论做出后，大部分法官和仲裁员会直接引用鉴定结论进行裁决。如果错了，那也是鉴定机构的错而非裁判人员的错，还可以通过再次鉴定进行纠正。与直接裁判相比，可以大大降低裁判的风险。因此，造价鉴定的频繁进行，实际上是裁判人员推卸自己责任的一种表现。

3. 有助于裁判文书的写作。对于一些复杂疑难案件，如果不经过鉴定程序，审判人员在制作法律文书时，就必须将所有证据都罗列齐全，仔细分析双方的证据及质证意见，并说明采纳或不采纳的理由，在判决工程数额时甚至还要仔细的计算。长篇大论的分析和说理对文书的制作者来说是一件头痛的事，而直接引用鉴定结论就相当容易了，因此，裁判人员有进行鉴定的内在冲动。

4. 有助于裁判人员掌控裁决结果。在一些情况下，进行造价鉴定对一方是明显有利的；在另一些情况下，进行造价鉴定对一方是明显不利的。裁判人员可以根据自己的偏好进行取舍，甚至暗示鉴定人员做出对某一方有利的鉴定。因此，造价鉴定的被滥用将会成为滋生司法腐败的温床。