工程分包的法律风险及规避和应对措施

　　这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规，都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解，选择和指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。

　　2、发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解，发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。

　　3、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。

　　认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后，取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调，这种认可必须是书面的，比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。

　　4、分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。

　　这样说的法律依据是《解释》第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有时这种劳务分包和专业分包不好区别，劳务分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如何看待呢?如果看成劳务分包的受托代买材料行为，就不用担心没有经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料，就很容易被认定为专业承包，专业承包是需要发包人认可的，否则效力就有问题。怎么来解决?本律师的建议是：(一)购买材料一定是零星的、少量的、辅助的。(二)在材料交接、进场、入库、使用时，在垫资手续和领款手续上，要写明是代购材料，特别是如果有大宗采购材料的情况，一定要明示为受托代购。(三)在结算方式上，要尽量避免和工程费计价、取费混淆起来。

　　5、总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。

　　6、将工程的主体结构交由他人施工。禁止的范围从主体结构的禁止，演化成主要工作量、再演化成群组工程中的过半数。

　　7、专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽业务。从这里就可以知道，开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订《分包协议》不可能是真正的合法的分包协议

　　8、禁止再分包和转包。

　　9、分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任(劳务分包例外)。

　　10、注意分包合同关系的相对性问题。