关于刑法第320条出售出入境证件罪的法律研究

目录

第一节 理论学说  

一、 张明楷教授的观点概述  

二、 其他学说观点  

第二节  有关定罪和量刑 

（一） 基本结论  

二、量刑  

三、有关罚金  

（一）基本结论  

（二）理论依据  

（三）法条依据  

《上海法院量刑指南总则部分（试行）》  

第三节  不构成犯罪时的处理

一、概述  

二、法条依据 

2、《外国人入境出境管理法实施细则》第47条  

4、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第24条 

第四节  小结  

渊源：刑法第320条 为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

本法条包含两个罪名，即提供伪造、变造的护照、签证罪和出售出入境证件罪。

第一节  理论学说

一、 张明楷教授的观点概述

提供伪造、变造的护照、签证罪，是指为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的行为；出售出入境证件罪，是指出售护照、签证等出入境证件的行为。其中的“提供”既可以是有偿的，也可以是无偿的；“出售”则是指有偿转让。成立本罪，不要求出于特定目的。行为人伪造出入境证件后又提供给他人的，原则上应从一重罪处罚；出售出入境证件的行为，可能同时触犯买卖国家机关证件罪，对此，应认定为一行为触犯数罪名，应从一重罪论处。

根据刑法第320条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。根据前述司法解释，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件五份以上或者出售护照、签证等出入境证件五份以上的；（2）违法所得三十万元以上的；（3）有其他严重情节的。

二、 其他学说观点

（一）提供伪造、变造的出入境证件罪

1、概念及其构成

提供伪造、变造的出入境证件罪，是指故意为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的行为。

(1)客体要件

本罪侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序。

本罪的犯罪对象为伪造、变造的出入境证件。出入境证件包括准许出境和入境的护照、签证等。伪造是指无权制造护照、签证等出入境证件的人非法制造，变造是指利用涂改、擦消、拼接等方法制作。

   （2）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施向他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的行为。所提供的出入境证件必须是伪造或经过变造的虚假或无效的证件。所谓伪造出入境证件，是指仿照正式的护照、签证等出入境证件的形状、图案、文字和色彩等制作假的护照、签证等出入境证件，所谓变造出入境证件，是指对已过期失效或者他人的护照、签证等出入境证件采用剪贴、拼接等打法，变造出入境证件。提供伪造、变造的假证件，无论是本人伪造、变造，还是他人伪造、变造的，对提供者构成本罪均无影响。如果行为人自己伪造、变造后又为他人提供的，其伪造、变造行为又构成伪造、变造公文、证件、印章罪，此罪与向他人提供伪造、变造的出入境证件罪之间形成牵连关系、按处理牵连犯的原则，从一重罪处断。如果是组织他人偷越国（边）境犯罪集团中的个别成员分工伪造、变造出入境证件，供犯罪集团使用、应以组织他人偷越国（边）境的共犯论处。

（3）主体要件    本罪的主体为一般主体

（4）主观要件    本罪在主观方面表现为故意

其主观上大多具有营利目的，但也可能出于其他目的。因此不要求必须具有营利目的。

2、认定

本罪与偷越国（边）境罪的界限。

如果行为人伪造、变造的出入境证件供自己偷越国（边）境使用，而不是向他人提供，情节严重，构成犯罪的，应按偷越国（边）境罪认定。两罪区分的关键在于客观方面不同，即本罪是向他人提供伪造、变造的出入境证件，偷越国（边）境罪是伪造、变造证件供自己使用。

（二） 出售出入境证件罪

1、概念及犯罪构成要件

出售出入境证件罪，是指出于营利的目的，出售护照、签证等出入境证件的行为。

（1）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对出入境证件的管理秩序。犯罪对象是出入境证件，既包括出境证件，又包括入境证件。

（2）客观要件

本罪在客观方面表现为出售护照、签证等出入境证件的行为。所谓出售，是指把手中的出入境证件出卖给他人，以换取金钱、财物或其他物质性利益的行为。

（3）主体要件      本罪的主体为一般主体。

（4）主观要件      本罪在主观方面表现为故意。

2、认定

但行为人出卖的必须是真实的、合法的出入境证件，即由国家机关依法颁发的出入境证件。至于该真实的证件是否超过有效期限，则不影响本罪成立，倘若出卖的是伪造或变造的出入境证件，则不应构成本罪，对之应当以提供伪造、变造的出入境证件罪论处。出售出入境证件的行为，可能同时触犯买卖国家机关证件罪，对此，应认定为一行为触犯数罪名，应从一重罪论处。

第二节   有关定罪和量刑

一、 定罪

（一） 基本结论

根据刑法第320条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：(1)出售护照、签证等出入境证件5份以上的；(2)违法所得30万元以上的；(3)有其他严重情节的。

（二）分析

在定罪之前的侦查阶段，公安部对于刑法320条规定的两个罪名的立案条件分别做了如下规定，“为他人提供伪造、变造的护照、通行证、旅行证、海员证、签证（注）等出入境证件（以下简称出入境证件）的，应当立案侦查”；“出售出入境证件的，应当立案侦查”。

因此，从公安部的规定来看，对于刑法320条规定的两种犯罪，行为人一旦实施了为他人提供伪造、变造的出入境证件及实施了出售出入境证件的行为，公安机关发现后就要予以刑事立案，但实施上述行为的是否一定就构成犯罪呢？只能从法条看出，此两罪是行为犯，一旦实施即构成犯罪，而不问为他人提供伪造、变造或出售的数量和违法所得的多少；在数量达到5份以上或违法所得达到30万以上时，法定刑升格，此时行为人面临五年以上的刑罚和罚金。

但是，在《外国人入境出境管理法》及其实施细则和《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则中，规定了“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件的”，将可能受到拘留、罚款、限期出境、没收违法所得等行政处罚，情节严重构成犯罪的才追究刑事责任，显然，此处的“情节严重”并不是指最高院司法解释中的“在数量达到5份以上或违法所得达到30万以上”，法定刑升格时的“情节严重”，而是在基础刑罚内还要区分情节是否严重，换言之，行为人实施“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件”行为的，还要区分情节是否严重，只有情节严重构成犯罪时才追究刑事责任，不构成犯罪的只予以行政处罚。（请参考第三节）

按照一般理解，提供伪造、变造的护照、签证罪和出售出入境证件罪中符合“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件”行为的，在基础刑罚内（5年以下有期徒刑和罚金）也要区分情节是否严重，否则，行为人只受到行政处罚而非刑事处罚。

  此外，值得注意的是，如果行为人伪造、变造的出入境证件供自己偷越国（边）境使用，而不是向他人提供，情节严重，构成犯罪的，应按偷越国（边）境罪而不是本罪来认定，相对来说，偷越国（边）境罪是轻罪。

（三） 法条依据

《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第四条 具有下列情形之一的，属于刑法第三百二十条规定的“情节严重”：

 （一）为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件五份以上或者出售护照、签证等出入境证件五份以上的；

 （二）违法所得三十万元以上的；

 （三）有其他严重情节的。

《公安部关于妨害国（边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》

立案标准：

（三）提供伪造、变造的出入境证件案

1、为他人提供伪造、变造的护照、通行证、旅行证、海员证、签证（注）等出入境证件（以下简称出入境证件）的，应当立案侦查。

2、为他人提供伪造、变造的出入境证件，具有下列情节之一的，应当立为重大案件：

 （1）为他人提供伪造、变造的出入境证件5－19本（份、个）的；（2）为违法犯罪分子提供伪造、变造的出入境证件的；（3）违法所得10－20万元的；（4）有其他严重情节的。

3、为他人提供伪造、变造的出入境证件，具有下列情形之一的，应当立为特别重大案件：

 （1）为他人提供伪造、变造的出入境证件20本（份、个）以上的；（2）违法所得20万元以上的；（3）有其他特别严重情节的。

 （四）出售出入境证件案

1、出售出入境证件的，应当立案侦查。

2、出售出入境证件，具有下列情形之一的，应当立为重大案件：

 （1）出售出入境证件5－19本（份、个）的；（2）给违法犯罪分子出售出入境证件的；（3）违法所得10－20万元的；（4）有其他严重情节的。

3、出售出入境证件，具有下列情形之一的，应当立为特别重大案件：

 （1）出售出入境证件20本（份、个）以上的；（2）违法所得20万元以上的；（3）有其他特别严重情节的。

二、量刑

《刑法》第六十一条规定了量刑的原则，即对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

而犯罪的量刑情节又分为法定情节和酌定情节，法定情节可以从是否构成自首、重大立功，犯罪是否既遂，共同犯罪中所起的作用等考虑；酌定情节可以从犯罪的动机、手段，犯罪的时间、地点、当时的环境和条件，犯罪所造成的损害结果，犯罪人的个人情况和一贯表现，犯罪人犯罪后的态度等考虑。

三、有关罚金

（一）基本结论

关于罚金，最低数额为人民币1000元，有犯罪数额的最高罚金数额为犯罪数额的2倍， 没有犯罪数额，或者无法计算犯罪数额的，应当在人民币1000元以上10万元以下判处罚金。参考相关意见，被判处5年以下有期徒刑的，罚金一般在1000—6000元之间，被判处5年以上有期徒刑的，罚金一般在6000—10万之间，此外法院还要考虑考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。

（二）理论依据

法律规定，此罪是“并处罚金”，对于罚金的适用，根据我国的刑法理论，需注意一下几点：

1、数额的确定：

（1）  我国刑法关于罚金刑的数额，采取了三种立法模式：倍比罚金刑、限额罚金刑、无限额罚金制。其无限额罚金制比较普遍。

（2）  刑法虽然对其最高数额一般没有限制，但对其最低数额则有所限制，原则上不能少于1000元，未成年人犯罪是最低数额不少于500元。

2、部分犯罪处罚金的数额计算:

（1） 最低罚金数额为人民币1000元，最高罚金数额为犯罪数额的2倍。

（2） 没有犯罪数额，或者无法计算犯罪数额的，应当在人民币1000元以上10万元以下判处罚金。

（3） 根据抢劫、盗窃、抢夺、诈骗犯罪的情节，犯罪人的支付能力以及有关司法解释，罚金数额的多少可参考宣告刑期的长短确定：判处有期徒刑六个月及其以下刑罚的，罚金人民币1000元；判处有期徒刑六个月（不含本数）至一年（含本数）的，罚金人民币2000元；判处有期徒刑一年（不含本数）至二年（含本数）的，罚金人民币3000元，以此类推。

（三）法条依据

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》

第二条　人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。

《上海法院量刑指南总则部分（试行）》

第二十四条[罚金刑的适用] 在依法判处罚金刑时，应当注意以下问题：

（1）在对单位犯\罪中的自然人依法判处倍比或限额罚金时，一般应以个人违法所得数额作为判处罚金的基数，并以一至五倍为限度；个人没有从中获利或者数额难以查清的（个人犯罪的场合亦同），可以综合考虑其犯罪情节和缴纳罚金的能力，判处一千元以上十万元以下的罚金（如偷税罪、非法经营罪等）。

……

（3）在对犯罪个人依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得百分之五十以上二倍以下的罚金；如果仅有非法生产、销售或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处一千元以上犯罪数额二倍以下的罚金（如盗窃罪、工程重大安全事故罪等）。

第三节    不构成犯罪时的处理

一、概述

《外国人入境出境管理法》及其实施细则和《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则规定，“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件的”，将可能受到拘留、罚款、限期出境、没收违法所得等行政处罚，情节严重构成犯罪的才追究刑事责任，可以看出行为人在实施“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件”行为时，如果达不到情节严重的程度，并不会被追究刑事责任。

二、法条依据

1、《外国人入境出境管理法》第29条

违反本法规定，非法入境、出境的，在中国境内非法居留或者停留的，未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的，伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的，县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下的拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

2、《外国人入境出境管理法实施细则》第47条

对伪造、涂改、冒用、转让、买卖签证、证件的外国人，在吊销或者收缴原签证、证件并没收非法所得的同时，可以处1000元以上、1万元以下的罚款，或者处3日以上、10日以下的拘留，也可以并处限期出境；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、《中华人民共和国公民出境入境管理法》第14条

违反本法规定，非法出境、入境，伪造、涂改、冒用、转让出境、入境证件的，公安机关可以处以警告或者10日以下的拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第24条

伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件的，处10日以下拘留；情节严重，构成犯罪的，依照(中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》的有关条款的规定追究刑事责任。

第四节      小结

提供伪造、变造的护照、签证罪和出售出入境证件罪，定罪量刑的门槛较低，法律规定只要为他人提供伪造、变造的护照、通行证、旅行证、海员证、签证（注）等出入境证件（以下简称出入境证件）的及出售出入境证件的，应当立案侦查，只有在“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件”情节不够严重的情况下，才有脱罪的可能。至于情节严重的标准法律没有规定。

但是参考《外国人入境出境管理法》及其实施细则和《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则， “伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件的”，将可能受到拘留、罚款、限期出境、没收违法所得等行政处罚，情节严重、构成犯罪的才追究刑事责任，可以看出在基础刑罚内还要区分情节是否严重，换言之，在行为人的行为符合“伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件”行为时，还要区分情节是否严重，只有情节严重构成犯罪时才追究刑事责任，不构成犯罪的只予以行政处罚。

还要注意的是，如果行为人伪造、变造的出入境证件供自己偷越国（边）境使用，而不是向他人提供，情节严重，构成犯罪的，应按偷越国（边）境罪而不是本罪来认定。

关于罚金，参考相关意见，被判处5年以下有期徒刑的，罚金一般在人民币1000—6000元之间，被判处5年以上有期徒刑的，罚金一般在人民币6000—10万之间，此外法院还要考虑考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。