委托贷款合同中抵押权人为银行时借款人如何行使抵押权的法律研究

【背景】   

借款人通过委托贷款方式向债务人借款，但在抵押权合同中约定由银行作为抵押权人。后债务人无法偿还贷款，借款人要求行使抵押权，遂遇到此问题。 

一、通过债权转让方式受让人是否可以行使与受让债权相对应的抵押权

结论：如果委托人和借款人之间的《抵押权协议》或《委托贷款协议》中的抵押条款中没有 “主债权转让而抵押权不能转让的”类似字样约定的，那么实际提供借贷资金的一方通过与委托人签订《债权转让协议》可以行使与受让债权相对应抵押权。  

相关依据：  

1、《物权法》（2007年）

第192条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2、《担保法解释》（2000年）

第72条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。  

 二、委托贷款合同中借款人的一方的诉讼地位

（一）通过债权转让后的诉讼地位

 根据法律规定，债权转让的只要通知债务人即可发生效力。通过债权转让的，实际提供借贷资金的一方与委托人签订《债权转让协议》并通知借款人后，即可以适格的原告身份起诉债务人，并依法行使抵押权。  

（二）不通过债权转让的途径而通过 “特别代理”解决的可行性

 结论：不通过债权转让的方式来突破合同的相对性难度很大，甚至根据《合同法》第402、403条的特别代理规定仍几乎没有可能。

 因为委托银行贷款中，理论上银行是受托人，对外提供贷款的人是委托人。根据合同的相对性，不应查证委托人对外提供贷款的资金来源。且人民币作为民法上的种类物，其所有权与持有权合一。委托人对外提供贷款的资金可以是自有资金，也可以是通过各种合法途径融资借贷的资金。委托人与其他人形成的债权债务关系因为合同的相对性而受到阻断，实际提供资金的人固然可以通过行使民法上规定的 “代位权”，但行使“代位权”须具有法定的条件，因此未对外公开。

但实际提供资金的一方很难主张自己是实际的委托人而直接向债务人行使权利，更有可能被认定为与委托人之间存在债权债务关系的第三人。 

相关依据：《合同法》（1999年）

 第402条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

 第403条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。   

三、借款人一方通过行使“代位权”的可行性

结论：如果通过行使“代位权”行使权利，需要实际提供资金的一方与委托人之间有债权债务关系的证据。且行使代位权的相应的抵押权是否可以行使法律没有直接规定，不如通过债权转让更快捷方便。

分析：如果实际提供借贷资金的一方与委托人存在借贷关系的，而委托人又怠于行使其对借款人享有的到期债权，对实际提供借贷资金的一方造成损害的，实际提供借贷资金的一方为保全其债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。   

相关依据：

1、《合同法》（1999年）

第73条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

2、《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（1999年）

第13条第1款的规定：所谓债务人怠于行使其到期债权，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。   

四、小结

纵观以上分析，如无特别约定，在委托贷款中借款人一方可以通过转让债权方式行使合同中确定的抵押权人（即委托人）的抵押权，转让部分债权的并不影响主张与债权相应抵押权的效力。且通过债权转让后，实际委托人会获得法律上适格的原告资格。

通过特别代理和行使代位权的方式都不如直接通过债权转让的方式快捷稳妥。  

五、实务操作

本案经律师与法官充分沟通后，由银行出面做一个声明，借款人实际作为抵押权人主张权利。