个人简介
上海新古律师事务所主任
移投行家族办公室创始人
移投行-万向-慈善信托发起人
深圳市高层次人才发展促进会法律专委会副主任
手机(微信):187-0173-2395
固话:(021)60317978
Email:wanghuaitao@thinkoolaw.com
地址:上海市普陀区长寿路360号源达大厦2212室
专业经验
1、金融理财产品(私募基金、资管计划、信托等产品)的法律顾问和争议解决(诉讼仲裁)法律服务。
2、刑事风险防控和刑事辩护。
3、企业常年法律顾问。
4、商事争议解决,公司有关的诉讼和仲裁。
执业经历
王怀涛律师,自2010年初开始在上海从事律师职业,擅长金融法律和刑事辩护,从事各类金融产品相关、刑事合规风控及辩护、资产保护、全球身份规划、跨境并购、家族办公室等法律服务,担任上百家境内外金融机构法律顾问,为国内广大富有家族和金融财团提供法律服务。已出版《中国式家族办公室实务研究》《资产保护的道与术》《金融理财产品投资争议解决法律实务》书籍。
1、PE
担任留仁资本、期报投资、顽岩资产、图贝投资、泰亚投资、雷翎投资、吉睿投资、锦象资产、井富投资、新宇投资、垚能资产、昂东资产、滚石投资、则石投资、永投基金、怡和通基金、玉世基金、中城银信、重源投资、信淦资产、辰翔投资、宝时投资、棣桦投资、光夏投资、桦冠投资、华盛投资、慧吟投资、鼎福祥、飝犇投资、承运钦点、红锚投资、睿神投资、世翱投资、中金伟业投资、华沃投资、华为投资、与取投资、网卓投资、潜旭投资、新川基金、秦韬投资、芝流投资、保利丰投资、任飞资本、东塔投资、财路基金、雷拓基金、德威投资、闳理投资、椿韵投资、秉弈资产、金鑫奥投资、曲成投资、弘坤基金、川砺资产、矛盾投资、弘源投资、鑫元汇基金、宁曜投资、佳凯资产、仙人掌资产等上百家私募基金管理人、投资公司、金融机构专项法律顾问和常年法律顾问。
2、并购重组
上海某公司收购3家台资公司项目;上海黄浦区某地产并购项目;嘉兴某地产公司整体转让项目;熙邦控股收购某计算机公司项目;熙邦控股出售山东某新三板公司项目;苏州某环境科技公司(新三板)整体出售项目;上海某投资公司收购某国际旅行公司项目;上海某游戏公司被收购项目;弘坤基金收购北京某音乐公司项目;新三板金东唐科技被上市公司光韵达收购项目;闪酷科技被某上市公司股权收购项目;上海某基金公司收购物流产业园项目;桦冠基金收购江苏某科技公司股权项目;任飞资本收购大希阁项目;某基金收购盛华保险代理公司项目。
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私募股权投资基金采用“合伙制”或“公司制”的利弊分析

 

随着《证券投资基金法(修订草案)》于8月15日截止向社会征求意见,私募股权投资基金(以下简称PE)即将有法可依,必将日益成为金融市场的生力军,吸引着新的投资人和资本加入。目前,PE可以采取的三种形式是合伙制、公司制和信托制。其中信托制PE不具有独立的组织形式。那么合伙制和公司制中,投资人采取怎样的组织形式,才在法律上最为有利呢?笔者将从税务、内部管理和外部运营这三个方面予以分析。

  一、税收:合伙制PE独擅胜场

  公司制PE的投资人面临“双重征税”。首先,该PE在其本组织的层面须缴纳企业所得税。《企业所得税法》规定,应纳税总额包括“股息、红利等权益性投资收益”,PE的主要收入都处于该项的范围。企业所得税的基本税率为25%,高新技术企业则可享受15%的优惠税率。然后,当利润分配到作为PE股东的投资人时,该投资人仍要缴纳一次所得税。

  假如PE采用合伙制,根据《企业所得税法》第一条,其可以在PE的组织层面免交企业所得税,而只须在利润分配到各合伙人层面时,由各合伙人分别缴纳所得税。这是合伙制PE相对于公司制PE的巨大优势。

  那么,采用公司制的PE能否将其多交一次企业所得税的劣势减少呢?根据《高新技术企业认定管理办法》,PE不属于该办法列明的八类企业,因此,公司制PE很难享受15%的优惠税率。那么,公司制PE能否通过其他办法减少缴纳企业所得税呢?答案是其可以利用各地的税收优惠政策。各地政府为了招商引资,会对在其辖区新设的企业给予税收优惠政策。比如:

  深圳前海特区税收优惠政策称:“经认定的技术先进型服务企业按15%的优惠税率征收企业所得税”。

  珠海横琴特区税收优惠政策称:“在制定产业准入和优惠目录的基础上,对横琴新区符合条件的企业减按15%的税率征收企业所得税。”

  阳江市税收优惠政策称:“对市外引进的总部企业,自认定之日起10年,按其缴纳‘三税’(增值税、营业税、企业所得税)中阳江本地收入部分50%给予扶持”。

  决定采用公司制的PE,应与意向地政府的主管部门洽谈,落实其是否可以、及在多大范围内享受上述税收优惠,以弥补该税收上的劣势。

  小结:税收方面,公司制PE相对于合伙制PE多缴一次企业所得税,无疑处于劣势。公司制PE应利用设立地的优惠政策,争取享受15%的优惠税率或“先征后返”。

  二、对内管理:公司制PE有法可依,减少内乱

  采用合伙制必然享有税收优惠,又何必考虑采用公司制呢?公司制在我国实践已久,立法更完善,运作更顺畅;而《合伙企业法》2006年才得以施行,运作中仍存在诸多问题。

  正因如此,浙江华睿投资管理公司的宗佩民先生呼吁PE的管理要“本土化”,他总结了六条“铁律”,其首条即为:“私募股权投资必须采用公司制而不是非公司制,目前只有公司制才有完善的《公司法》来保障,才有法可依。”那么,采用合伙制,在那些领域会诱发风险呢?笔者认为有如下三类风险值得重视。

  (一) 宽松的合伙协议导致有限合伙人引入泛滥,甚至演变为非法集资

  《合伙企业法》第43条规定:“新合伙入伙除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面协议。”由此可见,如在设立合伙制PE时,合伙协议中就新合伙人的加入设置了宽松的约定,当有限合伙人认为该PE前景良好时,便可能存在泛滥引入新合伙人的风险。

  宗佩民先生甚至认为,即使有严谨的合伙人加入条款也不足够:“如果没有完整的法律框架做依据,仅凭一纸协议没有很强的约束力,到最后容易演变成非法集资。”

  (二) 有限合伙人干涉普通合伙人的经营管理权

  合伙制PE的运作模式,是普通合伙人(简称GP)实施经营管理权,而有限合伙人(简称LP)出资并监督GP,但并不参与经营管理。由于PE是通过股权投资、退出作为赢利的手段, GP的权利中最核心的就是投资决策权。

  这一模式的基础,在于GP具有经营、管理的能力和优势,比如拥有优质投资项目、具有使企业顺利上市的经验和资源、具有价值和风险的辨识力、投资方案的设计力和执行力等。LP则通过投资、对GP的信赖和契约约束,使GP的上述优势最大化,并实现GP和LP的双赢。

  GP和LP之间权利、义务,更多依赖合伙协议而非法律来约束。以《合伙企业法》为例,其对GP、LP关系的强制性规定不多,给双方的协议留足了空间。

  该模式在注重契约诚信的欧美发达国家运作较好,但在中国尚面临水土不服。主要原因是,我国的商业文化比较强调人和,对契约的严肃性重视不够。因此,合伙协议会遭遇更多挑战。另一方面,某些GP滥用权利,又使得LP有“势必躬亲”的切实需要。于是在实践中,GP与LP往往就经营管理权寸土必争。比如,笔者曾处理某LP无端怀疑GP与拟投资企业串谋,准备以粉饰企业的手段卷走LP的投资,从而强行否决已签订的投资协议的案件。又比如,某些LP出于自己的利益考虑,联合起来通过合伙人会议平台要求GP做出某种投资决策。

  (三)合伙制PE以公司作为GP,导致合伙制的优势流失

  许多合伙制的PE,其GP却是有限责任公司。必须指出,这种搭配有先天的弊端。其弊端主要有三:

  激励不够:对合伙制PE而言,对GP(往往是一个或数个自然人)的激励是其亮点。作为GP的一个或数个基金管理人具有投资渠道、风险辨识力等优势,其在出资很低的情况下(比如1%),却可以获得投资收益中高比例的分成(比如20%)。但是,如果是公司作为GP,则该高额分成由公司获得,不能全部分配给实际的基金管理者。基金管理者必须在公司的框架下,根据他跟公司的劳动合同来取得收益。

  约束不够:GP取得超额收益的对价,是其对外承担无限连带责任的高风险。而有限责任公司作为GP,却实际上不可能承担无限责任,这对决定PE命运的基金管理者而言约束不足。

  当GP是自然人的基金管理者时,该GP会投入自己的资金(比如1%),使自己和作为LP的投资者利益捆绑在一起。但如果GP是公司,是公司投资于PE,而具体的基金管理者却连1%都未曾投入,他的利益没有与LP捆绑在一起。LP将巨额的投资交给与自己没有进行利益捆绑的基金管理者,怎能安睡呢?

  小结:由于合伙制PE中,LP与GP的关系既没有充分的法律依据来约束,又未经充分的实践进行检验,许多问题单纯依靠合伙人协议的约定来解决,很容易产生争议。合伙制PE中,当GP面对LP挑战时,其权威性弱于公司的管理者面对股东时的情况,因此极易受到LP的干扰。

  三、投资和退出:公司制PE更少壁垒

  如果把赢利作为PE的目标,把合法避税比作其防御,而把投资和退出比作其进攻的话,公司制由于在法律上更加成熟,使PE在进攻上更少壁垒、更加流畅。这主要体现在两个方面,一是投资人可避免同业禁止;二是PE从其投资的企业退出更便利。

  (一) 如果投资人本身是以投资为主业的公司,以普通合伙人身份参与合伙制PE,可能遭遇同业禁止

  《合伙企业法》第32条规定:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。”

  可见,如果投资人本身是以投资为主业的公司,在作为GP参与合伙制PE后,其自身不能再进行同类业务,也不能再参与创立其他投资类组织,这会对其自身发展构成很大障碍。

  (二) 采用合伙制,通过国内或境外IPO退出时更困难

  PE最终须通过退出其所投资的企业来实现盈利。因此,退出渠道通畅至为关键。当PE拟通过使其投资的企业在国内上市而完成退出时,公司制PE不会遭遇障碍。但如果该PE采用合伙制,则存在很大障碍。

  因为此时,合伙制PE作为拟上市企业的股东,使该企业的股东人数难以确定,从而难以监管。从实践来看,大多数合伙制PE不得不转为公司制才使其投资的企业顺利上市,也说明了监管部门对合伙制PE作为拟上市企业的股东采取了审慎的态度。

  如果PE投资的企业拟通过在香港证券市场直接上市,或以红筹股方式间接上市,也都面临大陆和香港监管部门更严格审核的风险,尤其是在监管部门对境外上市政策收紧的大背景下。

  同样道理,合伙制PE在采用其他方式退出其投资的企业时,比如采用并购、回购、清算、新三版、产权交易、股权交易退出时,均可能遭遇现有法律规定与其组织形式不匹配、监管部门更严格审核所带来的风险。

  小结:如果投资人本身是以投资为主业的公司,其以GP身份参与合伙制PE,将遭遇同业禁止。而且,当PE拟退出所投资的企业时,尤其是以促成其投资的企业上市而实现退出时,可能因其合伙制的形式而遭遇更严格的审查,从而导致不能顺利退出。

  四、结论:

  采用何种组织形式,是值得拟设立PE的投资方认真考虑的问题。就目前的趋势看,多数新设立的PE出于税收优势的吸引,采用了合伙制的形式。

  然而,由于法律尚不完备、实践尚不充分,甚至由于本土商业文化的差异,使得合伙制PE在内部管理和投资、退出上却比公司制PE存在更多的问题。

何去何从?并无标准的答案。若本文能使投资人对于PE的组织形式“三思而后行”,不致“削足适履”,则善莫大焉。

广东达熙律师事务所 作者:李晖


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