外汇按金交易退还保证金案

严帮平诉申银万国期货有限公司成都营业部、申银万国期货有限公司期货强行平仓纠纷案

问题提示：如何认定期货合同中关于盘中强行平仓约定效力？

【要点提示】

期货公司与客户约定，期货公司有权在行情大幅波动，导致客户风险率超标的情况下，随时对客户持仓进行部分或全部平仓，客户自行承担由此产生的后果。上述关于盘中强行平仓的约定，属于期货公司动态控制风险的手段之一，不存在违反法律禁止性规定的情形，亦与期货交易当日无负债结算制度不存矛盾，应为有效。但期货公司在实施盘中强行平仓前，应履行通知义务，给予客户追加保证金或自行减仓的机会，若期货公司与客户约定可不经通知直接平仓，则该约定因违反法律强制性规定而归于无效。

【案例索引】

一审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民六（商）初字第22号（2010年12月20日）

【案情】

原告：严帮平

被告：申银万国期货有限公司成都营业部

被告：申银万国期货有限公司

法院审理查明：2009年2月23日，原告与被告申银万国签订一份《期货经纪合同》，约定原告委托被告申银万国按照原告交易指令进行期货交易，被告申银万国根据期货交易所规则执行交易指令，原告应当对交易结果承担全部责任；被告申银万国有权根据期货交易所、结算机构的规定、市场情况或者被告申银万国认为有必要时，自行调整保证金比例，原告可以通过中国期货保证金监管中心网站（www.cfmmc.com）查询被告申银万国的期货保证金账户；关于风险控制双方约定，被告申银万国以“风险率”来计算原告期货交易资金账户的风险，风险率分为客户风险率和交易所风险率，当原告客户风险率≥100%时，原告不得开新仓和提取保证金，申银万国将及时按照合同约定方式向原告发出追加保证金通知，原告应当在下一交易日开市前追加保证金或自行减仓直至客户风险率＜100%，否则，申银万国有权在事先未通知的情况下，在下一交易日开市后对原告持仓进行部分或全部平仓处理；合同第50条约定：由于市场行情急剧变化，导致原告资金账户的交易所风险率≥100%时，被告申银万国有权在不通知原告的情况下，随时对原告资金账户内的持仓进行部分或者全部强行平仓，原告承担由此产生的后果。并约定当被告申银万国依法或者依约定强行平仓时，原告应承担强行平仓的手续费及由此产生的后果；合同第六节“通知与确认”约定，被告申银万国对原告的期货交易实行当日无负债结算，只要原告在该交易日有交易、有持仓或者有出入金的，申银万国均应在当日结算后，按照合同约定的方式向原告发出显示其账户权益状况和成交结果的交易结算报告。签订合同当日，原告在期货交易风险说明书上签字，确认已经阅读说明书全部内容并完全理解。

合同签订后，原告在被告成都营业部开户进行期货交易。原告2009年11月26日的交易结算日报显示，当日原告持仓Y1009合约多单7手，买均价为7867.71元，Y1009合约当日结算价为7894元。

2009年11月27日下午13点55分至14点52分，因Y1009合约行情发生急剧变化，导致原告持仓的客户风险率及交易所风险率均超过100%，被告成都营业部风控人员先后五次致电原告。第一次致电中，风控人员告知原告豆油合约下跌较凶，原告风险率马上要超过强行平仓控制线，要求原告自己注意处理，原告表示知道了。第二次致电时，风控人员称原告风险率已经过强行平仓线，按照规定成都营业部应当予以减仓，原告表示马上转钱进去，风控人员告知原告，若跌停前原告未入金，成都营业部将立即予以平仓，原告表示知道。因原告之后仍然未入金，风控人员再次致电原告，告知原告马上要到7580元跌停价，当时价格为7582元，称先给原告平仓2手，剩余原告自己尽快处理。原告妻子黄化菊电话里表示在3点钟之前自己平仓，风控人员称若2点50分原告仍然未平，成都营业部将进行强行平仓，否则被告申银万国也会进行强行平仓。黄化菊通话中表示，合同中并无约定可以盘中强行平仓，风控人员答复称，根据合同约定，只要风险率超过强平线，公司有权强行平仓。之后，被告申银万国风控人员致电原告，称原告持仓的交易所风险率已经超过100%，离闭市还有三分钟时间，询问原告是否平仓，否则申银万国将强行平仓。电话联系结束后，被告成都营业部将原告3手Y1009合约多单强行平仓，于14时57分55秒成交，成交价位为7594元，形成亏损8280元。

另查明：（1）中国期货业协会对于被告申银万国的期货经纪合同文本进行审查后，于2007年11月22日通知被告申银万国准予备案，通知中另提示，合同文本第50条风险控制条款中有关“通知”的约定，如一旦发生诉讼，该条款可能被司法机关认定为规避责任的格式条款而不被支持。（2）大商所风险管理办法第二章“保证金制度”中第4条规定：豆油合约最低交易保证金为合约价值的5%。新开仓交易保证金按前一交易日结算时交易保证金收取^交易所可以根据市场情况调整各合约交易保证金标准。第6条规定：随着合约持仓量的增大，交易所将逐步提高该合约交易保证金比例，豆油合约持仓量变化时交易保证金收取标准为，合约月份双边持仓总量大于50万手小于等于60万手时，交易保证金为合约价值的8%。2009年11月26日，大商所公布的豆油Y1009合约保证金率为8%，当日该品种持仓总量为54.1万手。

原告认为被告成都营业部无权在盘中风险率超过100%的情况下进行强行平仓，而是应当在闭市后以合约结算价计算风险率，以便原告在次日开盘前决定是否追加保证金，故被告成都营业部应当对强行平仓所造成的原告账户亏损承担赔偿责任，被告申银万国应当连带承担赔偿责任。原告对被告成都营业部计算风险率时采用的比例也提出异议，认为根据大商所的相关规定，低于50万手的交易保证金比例应当按照持仓量的5%来计算。

原告诉称，被告成都营业部的盘中强行平仓行为违反了期货交易当日无负债制度，故提起本案诉讼，请求两名被告连带赔偿原告因强行平仓形成的经济损失及交易手续费等；认定讼争期货经纪合同第50条无效。

被告成都营业部及被告申银万茵共同答辩称：原告的诉讼请求于法无据，不能成立。首先，被告成都营业部的强行平仓行为是依据相关法律规定及合同约定执行，并履行了告知义务，该行为无过错，故不应赔偿原告经济损失等。

【审判】

法院认为，本案争议焦点在于：（1）被告成都营业部计算原告持仓保证金的比例是否符合合同约定或相关规定；（2）被告成都营业部是否有权在盘中对原告持仓进行风险率计算及强行平仓。

关于保证金计算比例的问题，原告认为其持仓手数小于50万手，按照大商所规定应当以5%计算保证金，本院认为，大商所风险管理办法第六条规定中的持仓总量，并非指如原告般单一客户的持仓总量，而是指合约月份的双边持仓总量，故原告对于大商所的规定在理解上有误，其意见本院不予采纳。依据期货经纪合同的约定，被告申银万国有权根据期货交易所规定的保证金比例计算客户保证金，而大商所风险管理办法明确规定，新开仓交易保证金按前一交易日结算时交易保证金收取，而新开仓与原持仓在计算保证金时不可能采取不同比例，故可以理解为客户的持仓保证金也按照前一交易日结算时交易保证金收取。2009年11月26日豆油Y1009合约的保证金比例为8%，该比例即合同中约定的“交易所保证金比例标准”。此外，根据大商所风险管理办法中关于豆油合约月份双边持仓总量大于50万手小于等于60万手时，交易保证金为合约价值8%的规定，原告2009年11月27日持仓的“交易所保证金比例”也应当为8%。故被告申银万国对于原告2009年11月27日当天的交易进行风险控制时，以8%计算原告资金账户风险率，符合合同约定。

对于被告成都营业部是否有权在盘中对原告持仓进行风险率计算及强行平仓的问题。原告认为被告成都营业部无权在盘中计算风险率及强行平仓，该行为违反了合同约定和法律规定的期货交易当日无负债制度。本院认为，无论是盘中风险率的计算还是盘中强平，均与原告所称的应当按照当日结算价计算风险率不存在矛盾。所谓结算价，对于当日无负债结算制度的意义，除计算风险率外，还用于对交易双方的交易盈亏状况进行资金清算和划转，故在合同未特别约定的情况下，保证金的追加与否虽然确实可以通过结算价予以确定，但在行情发生急剧变化的情况下，以结算价作为是否追加保证金的唯一和必然前提显然无法控制风险的发生。此外，讼争斯货经纪合同对于风险率的约定，充分体现了期货公司在盘中控制风险的意思表示，否则风险率区分为客户风险率及交易所风险率两种计算方式，无任何意义。关于盘中强行平仓的问题，本院认为，强制平仓实施的目的，在于将客户的亏损控制在一定范围之内，与盘中风险率计算一样，均属于期货公司的动态风险控制手段，也是化解风险的主动措施。至于被告成都营业部的盘中强行平仓行为是否有合同依据，从合同约定来看，虽然风险控制部分约定原告客户风险率≥100%时，应当在下一交易日开市前追加保证金或自行减仓，但该约定系针对原告客户风险率超过控制线的处理方式，本案争议的强行平仓发生于原告交易所风险率超标的情况下，在原告交易所风险率超过控制线的情况下，被告成都营业部及时履行了通知义务，其行为不存在过错。关于合同约定的当日无负债结算，并未限定当日结算是追加保证金与否以及是否可以实施强行平仓的前提，故盘中强平亦未违反该项约定。

关于盘中强平是否有悖期货交易当日无负债制度的问题，本院认为，无论最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》还是国务院《期货交易管理条例》，涉及期货公司强行平仓的规定均未禁止盘中的强行平仓，故可以认为，盘中强平并不存在违反禁止性法律规定的情形。综上所述，被告成都营业部在盘中对原告持仓的风险进行监控，并在行情发生急剧变化，原告又未追加保证金或自行减仓的情况下对原告持仓进行部分平仓，以使原告持仓的交易所风险率低于100%，未违反期货经纪合同的约定及相关禁止性法律规定，原告关于被告成都营业部及被告申银万国应当就强行平仓行为连带赔偿原告各项损失的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告请求两名被告赔礼道歉的诉讼请求，无法律依据，本院亦不予支持。

关于讼争期货经纪合同第五十条约定的效力问题，本院认为，该约定准许被告申银万国在客户交易保证金不足，需要追加保证金的情况下，可以不履行通知义务而直接对客户持仓予以强行平仓。根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》，期货公司实施强行平仓应尽通知义务，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中对于期货公司未履行通知义务，当行情向持仓不利的方向变化导致客户透支发生的扩大损失，规定期货公司应当承担主要赔偿责任。根据上述规定，强行平仓前的通知义务应为期货公司的法定义务，为保障客户权益，规范期货公司强行平仓行为，甚而保障期货市场顺利发展所必需，期货公司无权通过约定予以排除。该条款系格式条款，实质上剥夺了客户对其持仓及保证金情况应当享有的知情权以及客户自行平仓或追加保证金的权利，根据我国合同法的相关规定，应为无效条款。被告申银万国认为原告在合同上签字，视为认可第50条约定的抗辩理由，本院不予采纳，原告的相关诉请本院予以支持。同时，本院注意到，被告成都营业部在强行平仓之前，多次电话联系原告，告知原告风险率超标，并要求原告自行减仓或追加保证金，故被告成都营业部实质上并没有按照第50条约定中的“在不通知客户的情况下”履行强行平仓行为，该条约定无效对被告成都营业部强行平仓行为的合法有效不构成影响。

综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，判决：一、原告严帮平与被告申银万国期货有限公司于2009年2月23日签订的《期货经纪合同》中第五十条约定无效；二、驳回原告严帮平的其余诉讼请求。

一审判决后，双方当事人均未提起上诉。

【评析】

期货交易中的强行平仓，是指期货公司在特定情况下对客户的交易头寸予以强制性对冲，了结部分或全部持仓的行为。强行平仓一般发生于客户交易保证金不足而未能追加或自行减仓的情况下，以防止客户的过度投机。司法实践中，因期货公司强行平仓而引起的纠纷占很大比例。与以往此类纠纷中争议焦点往往集中于期货公司是否履行通知义务或是否适当平仓不同，本案双方系因期货公司进行强行平仓的时点问题产生争议。原告认为，应当在当日交易结束后，按照交易结算价计算保证金余额，再以此确定是否追加保证金及进行强行平仓。现成都营业部并未在次日开市后第一节交易时间内，而是在当日闭市前即实施了强行平仓，存在过错，故应当就盘中强平给其造成的损失承担赔偿责任。此外，原告还对盘中强平条款的效力提出了异议，要求确认条款无效。

本案中，法院以尊重当事人约定为前提，结合当前期货法律规定、合同条款的设立目的以及期货交易的风险特点和结算制度等，对盘中强平的效力进行了认定。

一、现行法律并未禁止盘中强平

目前涉及强行平仓的法律法规主要有《最高人民法院关于审理期货纠纷案件的若干问题的规定》（下称《规定》）及国务院《期货交易管理条例》（下称《条例》）。其中，《规定》第36条规定：“客户交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”《条例》第38条规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在斯货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”从中可以看出，目前法律主要是针对期货公司实施强行平仓的条件及因平仓所造成的损失承担问题作出规定，其并未将强平的时间节点限定在“盘后”，故可以认为，目前法律并未禁止发生于盘中的强平行为。

根据《规定》，客户未能追加保证金时，应当首先根据期货经纪合同的约定进行处理，故只要当事人的约定不存在法定无效的情形，均应当作为认定履约行为效力的依据。本案期货经纪合同中关于盘中强平的条款约定明确，原告在签署合同时亦未就此提出过异议，故该条款对双方当事人具有约束力。

二、盘中强平属于动态风险控制手段

期货公司必须对客户进行风险控制，一方面是由于期货交易保证金制度的要求，即客户保证金账户余额不得低于持仓占用保证金；另一方面是如果在保证金不足的情况下继续交易，会发生《规定》及《条例》所禁止的透支交易，导致期货公司或其他客户权益受损。为控制风险，期货公司与客户往往在期货经纪合同中约定客户保证金不足时的处置措施，强行平仓作为最普遍的处置措施，是期货公司控制风险的重要手段。

涉及强行平仓的条款称为风险控制条款。为避免实施强行平仓过于随意以及由此引发争议，风险控制条款中会包含量化的风险控制标准及计算方式。风险控制标准即客户资金账户的风险率，表现为持仓保证金占用金额除以客户权益后的百分比，应低于100%。计算风险率时，若持仓保证金占用金额以当日结算价确定，则客户于当日闭市后获知是否需要追加保证金，期货公司于次日开市后根据客户追加保证金的情况判断是否采取强行平仓措施，此类情况下的风险控制属于静态风险控制。

众所周知，风险程度较高是期货市场的特点，行情剧烈波动会不可避免地在期货市场上出现。一旦出现行情剧烈波动的情况，静态风险控制措施将难以控制因行情波动带来的损失扩大，会出现次日客户持仓品种开市后立即涨跌停板，这导致期货公司客观上的强平不能，进而引发透支交易。出于保护客户及自身权益的考虑，期货公司应当有权对具体的风险控制标准及措施与客户作出约定。《规定》第36条第2款明确规定“客户交易保证金不足未能追加的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权强行平仓”，为期货公司与客户协商风险控制留下了空间。

在盘中对客户持仓采取强行平仓，是为避免出现行情剧烈波动下的交易风险。期货公司与客户约定的此种动态风险控制手段，是一种较为主动的风险控制措施，也是特定情形下化解风险的必要手段。

当然，鉴于强行平仓在盘中实施，而瞬息万变的行情往往会导致客户对于期货公司实施盘中强平的必要性及时间段产生异议，故盘中强平条款必须对实施强平设定较为严格的条件。就本案而言，期货公司一方面将风险率区分为客户风险率及交易所风险率，客户风险率的保证金比例高于交易所风险率的保证金比例，前者往往用于提醒客户已经进入“风险警戒区”，而后者则是底线，一旦行情剧烈波动导致交易所风险率超标，期货公司可以立即强行平仓。另一方面，期货公司也并未简单将交易所风险率超标作为盘中强平的条件，而是约定了“行情剧烈波动”的情形。

三、盘中强平与当日无负债结算并不抵触

盘中强平的目的在于动态控制风险，尤其是针对行情出现剧烈波动的情况进行风险控制，故只要约定明确，处理适当，其积极效果要远大于消极或负面效果。而当日无负债制度的主要目的，并不单纯为确定保证金的追加与否，主要是为了通过结算确定当日的盈亏情况，以及之后的资金划转。结算价除计算风险率外，还用于对交易双方的交易盈亏状况进行资金清算，故在合同未特别约定的情况下，保证金的追加与否虽然确实可以通过结算价予以确定，但在行情发生急剧变化的情况下，以结算价作为是否追加保证金的唯一和必然前提显然无法控制风险的发生。

因此，从强行平仓制度与当日无负债结算制度的设计来看，二者的适用不存在矛盾。况且，《条例》在修订时，将修订前的“每日无负债制度”变更为“当日无负债制度”，从这一表述的变化可以看出，立法为交易所今后每日可能进行多次结算解除了限制，即对于盘中强平的出现在法律依据上解除了限制。

四、审查盘中强平行为效力时需注意掌握的问题

1.注意审查计算风险率时所依据的保证金比例

风险率计算时采取的保证金比例来源于交易所的规定和双方约定，通常情况下，期货公司与客户约定的保证金比例会略高于交易所规定的保证金比例，以便双方在处置风险时留有余地，只要该约定比例不低于交易所规定的保证金比例，交易所一般是不予干涉的。审查盘中强平的效力时，需要首先对于盘中强平实施条件中的风险率标准进行审查，该标准计算中的保证金比例应当以交易所规定的比例为限，不得高于该比例。

2.注意审查实施盘中强平时是否符合特定情形

静态风险控制方式所具有的合理性是不可否认的，包括避免增加客户的负担，解决常见的浮盈浮亏问题，给予客户考虑是否继续保留仓位的合理时间等。动态风险控制引致的盘中强平，是特定条件下的处置措施，由于其系对静态风险控制措施的配合和补充，故不宜滥用，否则极易损害客户权益，引起纠纷。判断风险率超标当时的行情是否属于急剧变化这一特定情形，是否会导致客户损失进一步扩大，甚至可能导致次日开市的强平不能等，是司法认定期货公司强平行为效力的关键和难点。

“市场行情急剧变化”之所以会引起强行平仓，是由于该变化对客户持仓造成的影响，故在判断时不应仅仅根据K线图或分时图对当日行情做出评价，而是应当结合当日行情和客户持仓情况进行审查。其中，客户的持仓是历史持仓的话，根据多单还是空单，将建仓价位和当日该合约的最低或最高价位相减，得出的差额填充进交易所风险率的计算公式进行计算，若风险率超过100%，则可以认定符合约定的情形。对于属于当日建仓的持仓，在计算时较为复杂，需要根据建仓时行情及分时行情具体分析，但只要坚持客观公正的原则，亦不难判断。

当然，盘中强平是市场出现特殊风险、巨大风险需要控制时，期货公司对客户采取的非常规性措施，不宜滥用。此外，对于盘中强平的问题，也亟待最高人民法院作出司法解释，以便进一步推动期货市场的稳步发展。

本案审理中，法院虽然对期货公司盘中强平的行为效力予以认可，但对于相关合同条款的效力问题，法院认为，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》以及《规定》的规定，期货公司在实施强行平仓前，负有告知客户追加保证金的通知义务，该义务不得通过与客户约定的方式予以排除，故相关条款应属无效。本案中，期货公司在实施强平前，履行了通知义务，故该条款无效不影响期货公司强平行为的有效性。

（一审合议庭成员：单素华张冬梅金成

编写人：上海市第一中级人民法院张冬梅

责任编辑：韩建英

审稿人：曹守晔）