原油、白银及大宗商品现货交易损失索赔探索

就多家“白银现货“交易平台令产生巨额亏损的骗局，现将该类交易的基本情况作简要介绍，并将相关维权方式的利弊作一分析，希望对亏损投资者有所帮助。

  一、“白银现货”     

 “现货”交易在中国的历史并不长，其大致发展方向是“外汇-黄金-白银-其他品种”。2003年2月，《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号）颁布实施，国家取消对黄金的管制政策，黄金制品和普通商品一样，可以在公开市场自由买卖。黄金被认为是一般等价物，公信度较高,于是有人吸收外汇交易的特征，仿照期货交易的合同设计，创设了黄金电子盘交易模式，为投资者提供交易平台。2011年12月27日，人民银行等五部委发出了《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(〔2011〕301号），明确规定除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。通知发出后，这些交易平台将其交易品种调整为铂金、钯金、白银、镍等其他贵金属，以及棉花、玉米、小麦、鸡蛋、虫草、大豆、金银花等农产品，还有珠宝、玉器、原油、煤炭、股权等名目；在交易系统菜单里显示为“现货白银”等类似字样。开展此类交易业务成本低，收益极高，因此像病毒一样迅速蔓延，且有越打击越烈之势。

谈到中国的现货交易交易所，想必业内人士都会想起郭远峰这个人。他就是当年华夏现货商品交易所总裁，称得上是目前这种中远期现货交易的“祖师爷”。2008年郭远峰卷款潜逃至美国洛杉矶。

 郭远峰是河南平顶山汝州人。1997-1998年间，郭远峰的身份是华远期货总经理。华远期货曾经是郑州期货圈一颗耀眼的明星。因为不规范运作，1998年华远期货被证监会勒令停业6个月，随后销声匿迹。当时正值证监会整顿期货业，无数个公司同时销声匿迹。

  1997-1998年间，郭远峰先后注册了11家以华远开头的公司，除了华远投资总公司资本金8000万以外，其它都是3000万元，但不包括华远期货。其中的3家后来成了1997年成立的中国商品现货交易市场(中商市)的主办方——即郭远峰是所谓“中商市”的创办人。

 后来，2001年，中商市因开展业务不规范而被取缔。几乎在中商市被取缔的同时，郭远峰在河南洛阳以6000万元资本金注册了联合商品现货交易所有限公司，并在北京注册了华夏商品现货交易所有限公司。

 2008年7月8日，华夏商品现货交易所郭远峰卷款约1.7亿元客户保证金潜逃至美国洛杉矶，这笔巨额资金涉及到华交所十几万全国各地的客户和400家代理商。

 二、“现货白银”的本质

 虽然名为“现货”，但同现货相比有以下区别：第一，这类公司没有任何标的物的交付，也没有现货中才有的物流、运输和仓储行为。现货交易必然要求以转移标的物所有权为根本目的，参与此类交易的目的仅是通过价格涨跌而套利。第二，交易对象已完全独立于商品或权益本身，而是以某种商品或权益为基础、规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约，是一种经过精心设计的金融产品。第三，其风险率控制方式、平仓方式和期货基本相同。因此，此类交易的本质是买空卖空的非法期货交易，叫“现货”是蒙骗投资者所采取的障眼法，是一种挂羊头卖狗肉的欺诈宣传，普通投资者很难区分那些平台是期货，那些是现货平台，那些是灰色平台，那些是黑平台。

三、投资者维权方式

2014年4月之前，该市场一直处于被联合监管或者说无监管的状态，自央视315晚会把贵金属白银乱象搬上央视曝光之后，这个默默发展的领域逐渐得到了广泛的关注。2014年4月，证监会成立了打击非法证券期货活动局(清理整顿各类交易场所办公室)。但这实际并没有影响这些自由生长的交易所，换句话就是投资者几乎没有投诉部门，虽然部分投资者认识到上当受骗，但投资者不知道通过各种方式挽回经济损失。行政部门是九龙治水，实际导致没有唯一监管部门。现就能使用的刑事、行政、民事三种基本途径，以下作一简要分析。

 （一）刑事途径
   1.相关法律规定
   ①《刑法》第二百二十五条 :“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；……”
  ②2010年版公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》:“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”

 2．法律认定
   认为该种行为构成诈骗罪的意见是不对的，这种经营行为与诈骗罪具有某些共同的特征，但不构成诈骗罪。目前在该领域内被国家查处过的案件不多，比较有影响的是上海联泰黄金制品有限公司等非法经营案（2004年）、浙江世纪黄金制品有限公司非法经营案（2007年）、湖南维财大宗贵金属交易所有限公司非法经营案（2012年）。法院均认定相关经营者的行为构成非法经营罪，对被告人判处了有期徒刑。 

 3.刑事途径的缺陷
  ①案件立案难。许多投资者报案不被受理。理由通常是：单个或多个投资者亏损数额不到30万，达不到法定追诉标准；受害人在本地公安机关报案，但本地公安机关认为不便管辖，告知受害人到交易平台所在地公安报案；受害人到平台所在地公安报案，被告知通过法院解决。
  ②公安部门没有认定某种交易是否为期货交易的职能。根据国家机关职责权限的划分，认定某种交易是否构成期货交易的认定权限在证监部门。公安部门在查处此类案件的过程中，需要向证监部门征询，由证监部门得出认定结论，才能作出定性。而证监部门从受理认定申请到展开调查、作出结论，需要核实大量的材料，是一个漫长的过程。
  ③案件涉及多个银行、支付平台，往往是跨省甚至跨境，查处成本高，难度大。
  ④赃款发还遥遥无期。在已经查处过的维财案等非法经营案中，相关部门认为投资者参与对赌交易也存在过错，因此，被冻结的资金被罚没，并未向投资者发还。
  ⑤即便有赃款发还程序，由于受害人众多，单个投资者能分配到的部分也会被摊得非常稀薄。
  因此，刑事途径对受害人而言，存在诸多不确定因素，挽回损失的可能性极低。

 （二）行政投诉途径
   1.相关法律规定
   2011年，中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）规定：“除上海黄金交易所和上海期货交易所外，对于有关地方（机构、个人）正在筹建黄金交易所（交易中心）或准备在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台应一律终止相关设立活动；对已经开业或开展业务的，要立即停止开办新的业务，并在当地人民政府统一领导下，由人民银行牵头，妥善做好其黄金业务的善后清理工作。当地工商部门根据人民银行或地方人民政府的决定，对被责令关闭或撤销的黄金交易所（交易中心），责令限期办理变更登记、注销登记，或者依法吊销营业执照；银行业金融机构停止为其黄金业务提供开户、托管、资金划汇、代理买卖、投资咨询等中介服务；对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关依法查处。”可见，查处非法黄金交易平台需要经过地方政府、人民银行、工商部门、公安部门等多个职能部门。

 根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发 〔2011〕 38 号），“为加强对清理整顿交易场所和规范市场秩序工作的组织领导，形成既有分工又相互配合的监管机制，建立由证监会牵头，有关部门参加的‘清理整顿各类交易场所部际联席会议’制度。”“各省级人民政府要立即成立领导小组，建立工作机制，根据法律、行政法规和本决定的要求，按照属地管理原则，对本地区各类交易场所，进行一次集中清理整顿，其中重点是坚决纠正违法证券期货交易活动，并采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定。” 根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3号 2012年1月10日）， 联席会议由证监会牵头，发展改革委、科技部、工业和信息化部、公安部、监察部、财政部、国土资源部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、人民银行、国资委、工商总局、广电总局、林业局、知识产权局、法制办、银监会、保监会，以及中央宣传部、高法院、高检院等有关单位参加。联席会议召集人由证监会有关负责人担任，各成员单位有关负责人为联席会议成员。 2012年《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号 ）规定：“各省级人民政府要按照国发38号文件和本意见要求，组织对本地区各类交易场所的交易品种、交易方式、投资者人数等是否违反规定，以及风险状况进行认真排查甄别。对违反国发38号文件规定的交易场所，严禁新增交易品种。”可见，清理整顿职责在省级人民政府，且涉及多个政府部门，市、区（县）地方一级政府并无权力。 

  2.行政投诉途径的无力
   查处非法期货交易的职能部门是证监部门，而对非法交易所进行清理整顿的职能部门是省级人民政府，行政级别极高。因此，普通投资者的投诉容易陷入多头管理的困境，很难被受理或处理。行政调查途径过程亦十分漫长，也不会直接要求非法交易平台返还投资者入金。

 （三）民事诉诉讼或仲裁途径
   1.相关法律规定
   《期货交易管理条例》第四条“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”
  《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 

 2.司法实践
   2012年底开始，有多地法院在此类案件的民事诉讼审判中，陆续认定此类交易为非法期货交易，理由是其买卖的标的物为交易平台所设置的标准化合约，具有多客户集中交易、连续交易的特征，其交易机制符合期货交易的根本特征。未经中国证监会批准，任何机构或个人都不得经营期货交易，故此类交易行为违反了法律的强制性规定，双方之间的合同应当归于无效，设置交易平台的公司应当返还客户投资本金（仅限本金，不含利息）。根据同类案件相同处理的原则，法院在处理后续案件中也不应当例外。

  3.民事诉讼的利弊
   此类案件属于新型案件，目前中国只有极少数法院受理过此类案件，案件专业性极强，有审判经验的法官和代理过此类案件的律师屈指可数。因此，对于承办律师在证据搜集、说理和论证方面的要求非常高。

 当事人拟通过民事途径维权，要事先垫付诉讼费或仲裁费、办案费、公证费等必要的诉讼成本。而且，如果原告不申请财产保全，有可能存在胜诉后亦难以执行的法律风险。

 根据法律的规定，原告可以在起诉时申请财产保全，查封、扣押、冻结被告的财产，但要求原告提供担保。关于担保物的规定，各地法院做法不一。有的法院要求原告提供全额现金，存入法院账号；有的法院要求提供至少20%现金；少数法院也接受外地不动产作为担保物。由于法院在财产保全方面实施不同的政策，故增加了原告维权的难度和不确定性。 

 总之，正义不会廉价而来。少数开设非法对赌平台的庄家正是因为看到了法律法规相对滞后的现实，精心设计了现货交易的骗局。投资者如果遭遇“现货”交易陷阱，相对有效的维权方式是民事诉讼途径。建议有意维权的投资者寻求专业律师的法律支持，依法理性维权。