个人简介
上海新古律师事务所主任
移投行家族办公室创始人
移投行-万向-慈善信托发起人
深圳市高层次人才发展促进会法律专委会副主任
手机(微信):187-0173-2395
固话:(021)60317978
Email:wanghuaitao@thinkoolaw.com
地址:上海市普陀区长寿路360号源达大厦2212室
专业经验
1、金融理财产品(私募基金、资管计划、信托等产品)的法律顾问和争议解决(诉讼仲裁)法律服务。
2、刑事风险防控和刑事辩护。
3、企业常年法律顾问。
4、商事争议解决,公司有关的诉讼和仲裁。
执业经历
王怀涛律师,自2010年初开始在上海从事律师职业,擅长金融法律和刑事辩护,从事各类金融产品相关、刑事合规风控及辩护、资产保护、全球身份规划、跨境并购、家族办公室等法律服务,担任上百家境内外金融机构法律顾问,为国内广大富有家族和金融财团提供法律服务。已出版《中国式家族办公室实务研究》《资产保护的道与术》《金融理财产品投资争议解决法律实务》书籍。
1、PE
担任留仁资本、期报投资、顽岩资产、图贝投资、泰亚投资、雷翎投资、吉睿投资、锦象资产、井富投资、新宇投资、垚能资产、昂东资产、滚石投资、则石投资、永投基金、怡和通基金、玉世基金、中城银信、重源投资、信淦资产、辰翔投资、宝时投资、棣桦投资、光夏投资、桦冠投资、华盛投资、慧吟投资、鼎福祥、飝犇投资、承运钦点、红锚投资、睿神投资、世翱投资、中金伟业投资、华沃投资、华为投资、与取投资、网卓投资、潜旭投资、新川基金、秦韬投资、芝流投资、保利丰投资、任飞资本、东塔投资、财路基金、雷拓基金、德威投资、闳理投资、椿韵投资、秉弈资产、金鑫奥投资、曲成投资、弘坤基金、川砺资产、矛盾投资、弘源投资、鑫元汇基金、宁曜投资、佳凯资产、仙人掌资产等上百家私募基金管理人、投资公司、金融机构专项法律顾问和常年法律顾问。
2、并购重组
上海某公司收购3家台资公司项目;上海黄浦区某地产并购项目;嘉兴某地产公司整体转让项目;熙邦控股收购某计算机公司项目;熙邦控股出售山东某新三板公司项目;苏州某环境科技公司(新三板)整体出售项目;上海某投资公司收购某国际旅行公司项目;上海某游戏公司被收购项目;弘坤基金收购北京某音乐公司项目;新三板金东唐科技被上市公司光韵达收购项目;闪酷科技被某上市公司股权收购项目;上海某基金公司收购物流产业园项目;桦冠基金收购江苏某科技公司股权项目;任飞资本收购大希阁项目;某基金收购盛华保险代理公司项目。
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王怀涛律师博客
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回收境外期货收益,触碰海关合规雷区该怎办?



国际大宗商品市场价格的剧烈波动往往会给国内进口企业的生产经营成本和销售利润带来巨大的冲击,而进口企业都希望能够有相对稳定的产品销售价格并获得合理的利润空间。因此,近年来,为了尽可能有效规避因国际市场价格波动带来的风险,我国部分进口企业在购入大宗商品现货的同时,还充分利用境外期货市场这一风险管理工具,从事包括套期保值在内的各种期货交易活动。然而我们发现,企业的目的虽然合情合理,但是在处理实务操作中,由于缺乏法律意识,特别是缺乏海关法法律知识,导致出现违反法律规定的行为,很多案件还被缉私局以走私普通货物罪刑事立案调查,人员被拘留处理等。

在本文中,我们拟就其中最为常见的问题之一:境外期货收益回收可能引起的海关法律问题,作简要分析和分享。

案例[1]20115月,中外合资食品生产型企业A公司开始从欧洲贸易型企业B公司进口蔗糖、小麦、玉米等大宗农产品,同时A公司为了规避上述大宗农产品的价格波动风险,于是要求B公司协助其在境外期货市场从事套期保值。截至20128月,A公司通过套期保值获得境外期货收益累计约500万美元。但是,根据我国相关规定,只有极少数大型国有企业经严格审批后才能获得从事境外期货交易的资质,而像A公司这样的中外合资企业因为无法取得相应资质,所以受到外汇监管政策的限制,始终无法实现以合法手段回收该笔暂存于境外的期货收益。经两家公司协商,B公司允许A公司使用其境外期货收益冲抵部分现货价款,并以冲抵后的价格出具现货发票,A公司凭此发票向海关申报,完成进口报关后再对外付汇给B公司。此后一段时间,A公司按照这种方式完成了大部分境外期货收益的变相回收,弥补了其在现货交易方面的部分亏损。但是,海关稽查部门在2014年对A公司进行常规稽查时,发现了上述问题,初步认为这种行为涉嫌构成伪报价格走私而被移送缉私部门立案调查。


套期保值的基本概念

套期保值,是指以回避现货价格风险为目的的期货交易行为,生产经营者在现货市场上买进或卖出一定数量现货商品的同时,在期货市场上卖出或买进与现货品种相同、数量相同、但方向相反的期货合约,以一个市场的盈利来弥补另一个市场的亏损,达到规避价格波动风险的目的。套期保值的操作原则:商品种类相同原则、商品数量相同原则、月份相同或相近原则、交易方向相反原则[2]

通过套期保值获取的境外期货收益是否可以冲抵进口货物成交价格?

《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法[3]》(下称“审价办法”)第七条规定:“进口货物的成交价格,是指卖方向中华人民共和国境内销售该货物时买方为进口该货物向卖方实付、应付的,并且按照本章第三节的规定调整后的价款总额,包括直接支付的价款和间接支付的价款。”第八条第2款还规定:“进口货物的成交价格应当符合下列条件:(二)进口货物的价格不得受到使该货物成交价格无法确定的条件或者因素的影响;”

作为进口企业而言,套期保值虽然可以说是一种行之有效的价格风险管理工具,但上述案例中因为A公司使用了冲抵境外期货收益后的现货价格向海关进行了申报,这一申报价格并不符合进口货物成交价格的定义以及条件。

对此,主管海关通常会选择采用《审价办法》第六条中所规定的除成交价格估价方法以外的其他5种估价方法[4],针对现货价格进行审查后确定该货物的完税价格。


根据海关缉私部门调查结果可能存在的法律风险

首先,如果经过缉私部门深入调查取证后发现,A公司具有逃避海关监管、偷逃国家税款的主观故意,且偷逃税款超过20万元人民币时,则A公司及其相关负责人员最终可能会面临被以《刑法》第153条走私普通货物罪(单位犯罪)分别追究刑事责任的风险;如偷逃税款不足20万元人民币,A公司将会被海关缉私部门按照走私行为,没收走私货物及违法所得,并处偷逃税款3倍以下的罚款[5];假设查明A公司不存在上述走私故意,也将会被海关缉私部门按照申报不实的违规行为,处以漏缴税款30%以上2倍以下的罚款[6];最后,如果A公司被追究刑事责任或者被课处超过100万元的行政罚款时,还将面临被海关下调企业信用等级,适用更加严格监管措施的风险[7]

其次,在A公司被认定构成走私普通货物罪(单位犯罪)的前提下,如果有证据证明作为卖方的欧洲B公司事先与A公司进行过通谋,且在本案中其存在积极提供冲抵境外期货收益后低价发票的事实,则理论上,欧洲B公司存在被司法机关根据《刑法》第156条按照走私普通货物罪的单位共犯追究相应刑事责任的风险。


应对策略的建议

本文开头所举案例仅是涉及境外期货交易的冰山一角,而在贸易实践中,买卖双方通常都会根据交易大宗商品的特性、用途、供需安排、国际惯例以及市场行情等协商确定具体的定价方法,且在近年逐渐呈现出了不断翻新的变化趋势(例如,“基差+相应月份指定境外期货交易所期货价格”、“升贴水+点价+远期信用证利息”以及“期货转单”)。但是,我们需要提醒买卖双方注意的是,在确定上述定价方式时,不能仅考虑双方的商业利益以及如何有效规避价格波动风险,还需要结合《海关法》、《审价办法》等海关监管规定,以判断这些定价方法是否存在海关合规法律风险。

对此,我们建议相关企业可以寻求和专业海关律师的合作,事先充分论证定价方式的合法性,尽力避免今后因进口货物申报价格。

________________________________________

[1]案例中相关数据仅为举例说明使用。

[2]自《期货投资者教育系列丛书——大豆》,中国期货行业协会编,中国财政经济出版社,201012月第1版,第42页。

通过下面的例子,可能比较容易理解有关套期保值的含义。例如,20118月,蔗糖的现货价格和期货价格均为825美元/吨,甲公司根据自身的生产计划,委托乙公司在境外期货交易市场先按此价格买入了5万吨蔗糖相应手数的期货合约。201112月,蔗糖的现货价格比8月上涨了25美元,变为了850美元/吨。甲公司按照这一价格从乙公司购入了5万吨蔗糖现货,此时,甲公司相比于按照8月份价格购入现货,多付出了采购成本125万美元。但另一方面,蔗糖的期货价格也和现货价格同样出现了上涨趋势,假设此时蔗糖的期货市场的价格也同样涨到了850美元/吨,甲公司可以通过在境外期货市场出售手中持有的合约,赚取到125万美元的期货收益。从结果上看,甲公司利用套期保值成功地将蔗糖采购成本控制在了自己所希望的价位——825美元/吨,有效规避了现货市场价格上涨可能带来的成本风险。

[3]2013年1225日公布,201421日实施。

[4]《审价办法》第六条:“进口货物的成交价格不符合本章第二节规定的,或者成交价格不能确定的,海关经了解有关情况,并且与纳税义务人进行价格磋商后,依次以下列方法审查确定该货物的完税价格:

(一)相同货物成交价格估价方法;

(二)类似货物成交价格估价方法;

(三)倒扣价格估价方法;

(四)计算价格估价方法;

(五)合理方法。

纳税义务人向海关提供有关资料后,可以提出申请,颠倒前款第三项和第四项的适用次序。”

[5]《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(2004919日发布,2004111日实施)第九条第(三)款规定:“有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的,依照下列规定处罚:

(三)偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。”

[6]《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条第(四)款规定:“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的,分别依照下列规定予以处罚,有违法所得的,没收违法所得:

(四)影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款;”

[7]《中华人民共和国海关企业信用管理暂行办法》(2014108日发布,2014121日实施)第十条第(二)款规定:“企业有下列情形之一的,海关认定为失信企业:

(二)非报关企业1年内违反海关监管规定行为次数超过上年度报关单、进出境备案清单等相关单证总票数千分之一且被海关行政处罚金额超过10万元的违规行为2次以上的,或者被海关行政处罚金额累计超过100万元的;”



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