中小企业私募债券律师实务

私募债正式运作以来，笔者经办了和正在办理若干个私募债项目，办理过程中积累了一些经验，现就私募债项目中的律师实务问题与大家探讨。

一、发行人基本资格判断

首先，根据交易所的要求，目前只有在私募债试点省、市内注册登记的企业才能向交易所申请备案。试点省、市已由最初的北京、上海、天津、广东、江苏和浙江6省、市扩至13个，后来新增的试点省、市是重庆、山东、湖北、安徽、内蒙古、贵州和福建。各省、市政府与交易所签订私募债业务试点合作备忘录后，该省、市即成为私募债试点区域。

其次，发行人必须是中小微企业，企业是否满足该要求需要根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称300号文）判断。300号文以从业人员人数、营业收入、资产总额等方面的指标、根据不同行业对企业划型作了规定，只有中小微企业才具备发行私募债的资格。另外，行业方面的限制是发行人不能为房地产企业和金融企业。

再次，发行人须未在上交所和深交所上市，且必须为有限责任公司或股份有限公司。这意味着发行人必须为根据《公司法》成立的公司，非公司制企业法人不具备发行私募债的资格。

除上述交易所的明确规定之外，实践中初步判断发行人资格时律师还需注意以下几点：

（1）关于从业人员、营业收入的判断

依据300号文，从业人员人数是判断一个企业是否属于中小微企业的重要指标，如果发行人所在行业属于300号文中的“其他未列明行业”，这时从业人员人数甚至是唯一的判断标准。对从业人员人数，律师可通过核查发行人的社保缴纳情况、员工名册、员工工资表等方式进行，必要时可以抽查发行人与员工签署的劳动合同。

营业收入。律师核查营业收入时，应结合发行人营业执照载明的经营范围，结合发行人实际经营产生的主营业务收入（审计报告附注中会注明）综合判断，而且这二者应保持一致。

（2）关于涉及房地产行业的判断

可从以下几种情况判断：一是发行人为房地产业，二是发行人的控股子公司为房地产业，三是发行人的参股公司为房地产业，四是发行人控股股东或实际控制人控制的发行人之外的其他产业为房地产业。根据目前实践，凡是发行人体系内含有房地产业的，无论是否纳入合并报表，即前三种情形下，交易所均不予备案。

（3）关于政府融资平台

符合条件的政府融资平台通常通过发行企业债或中期票据的方式融资，实践中交易所对政府融资平台公司（包括其子公司）发行私募债持否定态度。

（4）关于发行人成立时间

根据交易所规定，私募债备案时发行人需提供两个完整会计年度的审计报告，完整的会计年度为从一年的1月1日至12月31日，所以发行人的成立时间必须满足此项要求。

律师在进行实质性工作之前，必须根据上述几点要求对拟发债企业进行判断，如不满足任一条件，则项目自然无需推进。

二、律师的主要工作

律师的前期工作主要是判断企业是否具备发行私募债的基本资格，即进行可行性研究，律师此时需要向企业了解一些基本信息，可以向企业提供一份简单的调查表让企业填写，调查表内容至少应包括企业所属行业、从业人员人数、基本财务数据（如总资产、净资产、近两年盈利情况、资产负债率、对外担保情况等）、能承受的发债综合成本、能提供哪些担保措施等等。有了这些信息，律师就可以对这个企业是否适合发行私募债作出最基本的判断，然后再决定下一步的工作，必要时可以和证券公司的人员共同对企业是否符合发债条件进行探讨。如前面的条件都满足，律师就可以向企业发出尽职调查清单，请企业提供资料，以推进下一步的工作。

前述工作是基础，律师在整个私募债项目过程中的作用，主要体现在以下几个方面：

（1）参与发行方案的讨论

由于私募债是由证券公司承销的，因此证券公司在整个项目中起主导作用，主承销商与发行人是发行方案的决策者，但这并不意味着律师就没有用武之地。其实，律师完全可以而且应当参与发行方案的讨论，就发行总额、募集资金用途、还本付息的期限和方式、是否设置附认股权或可转股条款等重要事项发表自己的专业意见。

比如，对有IPO计划的企业，私募债是否设置附认股权或可转股条款，必须慎重。设置附认股权或可转股条款的作用是吸引投资者，有利于降低发行利率，但由于这样的安排涉及到股权事项，而股权问题是证监会审核时非常关注的问题，比如股权的稳定性、股权演变、实际控制人、突击入股、股份转让作价等问题向来是证监会关注的重点，如果股权问题处理不善，将很可能构成IPO的实质性障碍。因此，律师对于拟IPO的企业发行私募债设置附认股权或可转股条款应仔细研究。当然，这也对承办私募债的律师提出了更高的要求，即律师必须对IPO有相应的知识储备及实务经验。

（2）起草、修改、审查相关协议

私募债过程中必须签署一些协议，除《试点办法》明确的受托管理协议、债券持有人会议规则、承销协议外，还要根据项目具体情况签署其他协议，比如私募债有担保时，因担保方式的不同，则要根据不同情况签署担保函、抵押（质押）协议、抵押（质押）资产监管协议等。

根据《试点办法》，发行人应当设立偿债保障金专户，用于兑息、兑付资金的归集和管理。就此，实践中发行人开设偿债保障金专户的银行一般也会与发行人签署偿债保障金专户监管协议。

上述协议是私募债的重要内容，也是私募债各种法律关系中各方权利义务的依据。笔者认为，虽然律师是受发行人委托的，但在起草、审查或修改上述协议时，应坚持合法、合规、权利义务对等的原则来进行，而不能仅仅从发行人的利益角度出发去考虑问题。

（3）收集及制作工作底稿

私募债属于证券，律师从事私募债业务属于从事证券业务，因此应遵守《律师事务所从事证券法律业务管理办法》以及《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的规定。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》以及《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》对律师工作底稿都有具体、详细的规定，律师应按其规定制作、保存工作底稿。

此外，上交所《业务指引》第13条明确规定，在私募债备案核对过程中，上交所可根据需要调阅发行人和相关中介机构的工作报告、工作底稿或其他备查资料，这也要求律师在从事私募债业务时，及时、规范地制作工作底稿。

（4）审查募集说明书

私募债发行后，投资者与发行人形成的法律关系是债权债务关系，投资者（债券持有人）是债权人，发行人是债务人。从合同关系上看，债券募集说明书是发行人发出的邀约，投资者购买债券后募集说明书就成为发行人与投资者之间的合同。律师接受发行人的委托提供法律服务，服务内容理应包括审查募集说明书。《试点办法》、《业务指引》、《业务指南》均对募集说明书的格式与内容作了具体规定，律师应按照其要求进行审查，并在法律意见书中就募集说明书的格式与内容是否合规发表意见。

（5）撰写法律意见书

在前述工作的基础上，律师根据其收集到的资料，结合自己的专业知识，开始撰写法律意见书。法律意见书不仅是在私募债备案时向交易所报送的必备文件，也是律师工作的成果体现，律师事务所及签字律师应为其出具的法律意见书承担相应的法律责任。

三、法律意见书的主要内容

法律意见书的主要内容应依据私募债的规则——《试点办法》、《业务指引》、《业务指南》的规定来确定。既不能遗漏应由律师发表意见的内容，也不能对不属于律师发表意见的事项或律师没有专业能力发表意见的事项作出判断。

完整的法律意见书应该包括以下内容：标题、文号、目录、释义、声明、正文及结论几个部分，其中正文是分项论述私募债中应由律师发表意见的事项是否合法合规的部分，是法律意见书的核心；结论部分应简明扼要，以供募集说明书引用。

根据笔者对私募债规则的理解，笔者认为，法律意见书正文部分至少应包括发行人的主体资格、发行人所属行业及企业划型、私募债备案及发行的授权和批准、私募债备案及发行的实质条件、私募债的投资者权益保护、私募债的募集说明书、私募债的担保、各中介机构的业务资格等内容，这些构成法律意见书的框架。2012年8月23日，深交所发布了修订后的《业务指南》，其中的附件2《备案工作表》中列明了法律意见书应发表肯定、明确的结论性意见的16个事项，律师可以参照该要求分项论述，形成法律意见书的正文。

此外，2012年8月16日，上交所发布《上海证券交易所私募债备案工作提示（第1号）》，对私募债备案提出了新的要求，其中关于律师部分的内容主要是：法律意见书中应包含对拟发行人纳税情况的调查意见。调查范围包括但不限于拟发行人前两个会计年度和当年的各税种申报及缴纳情况，纳税申报表及税务机关出具的纳税凭证复印件等文件应作为法律意见书的附件；法律意见书中应包含截至法律意见书签发之日，拟发行人以及保证人（如有）对内、对外担保及自有资产抵押、质押详细情况的调查意见。根据该《工作提示》，对在上交所申请备案的企业，法律意见书中必须包含上述内容，这需要从事私募债业务的律师特别重视。

值得注意的是，法律意见书是以其出具日以前已经发生或者存在的事实为依据的，因此法律意见书应在私募债备案必需的各种协议及文件形成后才最后签署。

四、结语

私募债虽然是新生事物，但与传统的企业债、中期票据等融资方式的原理是一致的，律师在债券业务中可以发挥重要作用。交易所对私募债的规则也在不断修订完善，有时会对律师工作提出新的要求，这就要求律师从事私募债业务时对法律、法规及交易所规定要有职业敏感性，以避免出具的法律意见书中出现不应有的遗漏或错误，否则不仅会给发行人及其他中介机构留下不好的印象，同时也违反了律师从事证券法律业务时应当“勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”的规定。

高金榜　浙江六和律师事务所